臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1048號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 鄭世脩律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院97年度訴字第1583號，中華民國97年12月26日第一審判
決（起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第15930號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因過失傷害案件， 經臺灣板橋地方法院於92年9月 26日以92年度交易字第496號判決判處有期徒刑6月，嗣經提 起上訴，經本院於93年7月15日以92年度交上易字第550號判 決駁回上訴確定，甫於93年11月26日易科罰金執行完畢。惟 甲○○仍不知悔改，明知具殺傷力之各式手槍、子彈係屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所稱之槍砲及可擊發 具殺傷力之子彈，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經 許可，而基於持有可發射子彈具有殺傷力手槍及可擊發具殺 傷力子彈之犯意，於民國97年初之某日、時，在臺北縣板橋 市某處之工地內， 拾獲如附表一所示具殺傷力之制式手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號， 含彈匣1個）及具殺傷力 之制式子彈1顆（業經擊發，僅扣得彈殼）， 並未經許可， 進而持有之。嗣甲○○、黃斌雄（黃斌雄部分業經原審判決 確定）與友人許煒宗、不詳姓名、年籍綽號「阿福」之成年 男子，於同年7月20日凌晨3時許，一同前往位在臺北市○○ 區○○街115號之「統帥舞廳」飲酒消費， 嗣「阿福」先於 同日上午5時許先行離去，迨於同日上午6時30分許，甲○○ 、黃斌雄與許煒宗欲結帳付款離去之際，發覺所帶現金不足 ，尚積欠消費款新臺幣（下同）3,750元， 許煒宗遂當場與 統帥舞廳人員乙○○發生爭執， 而乙○○要求渠3人付清款 項始得離去，甲○○、 黃斌雄即表示由渠2人返家取款再行 前來付款。詎甲○○、黃斌雄於離去時，竟憤而共同基於恐 嚇之犯意聯絡，由甲○○當場以「給我小心一點」等語恐嚇 包含乙○○在內之「統帥舞廳」在場成年員工。 其後，2人 各自返回住處，甲○○自其住處取出如附表一所示可發射子 彈具殺傷力之制式手槍1枝 （槍枝管制編號0000000000號、 含彈匣1個）及具殺傷力之制式子彈1顆，黃斌雄恰亦自其住 處取出如附表二所示不具殺傷力之空氣手槍1枝 （槍枝管制 編號0000000000號、含彈匣1個， 黃斌雄經警移送涉犯槍砲
彈藥刀械管制條例罪嫌部分， 業據不起訴處分），2人復於 同日7時50分許，一同搭乘計程車返回統帥舞廳， 到達後甫 一下車，甲○○、黃斌雄便分立兩處，各自取出所攜帶之如 附表一所示手槍及附表二所示空氣手槍以示威嚇，各以此方 式恐嚇在場「統帥舞廳」成年員工之生命、身體，當時警方 接獲報案後立即前往上開「統帥舞廳」處理，當時甲○○更 於拉扯、混亂之過程中，不慎持如附表一所示之手槍對空射 擊1發子彈，嗣幸經員警與統帥舞廳員工合力制止， 始將甲 ○○、黃斌雄壓制在地，並扣得如附表一所示之制式手槍、 彈殼與如附表二所示之空氣手槍，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。 經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，被告甲○○於偵查 中之陳述、同案被告黃斌雄於警詢及偵查中之陳述、證人許 煒宗於警詢中之陳述、證人乙○○於警詢及偵查中之證述與 證人陳彥廷於偵查中之證述，均屬傳聞證據，惟被告及辯護 人均不爭執其證據能力，且檢察官亦未於本院言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成之情況，並無非出 於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不 可信之情況，堪認為適當，是依上開刑事訴訟法第159條之5 規定，均得作為證據。
二、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑 事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特 別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物， 以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之 參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察 官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第 198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證 據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之 情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，
基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便 轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得 即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實 施鑑定。經查，本件扣案之制式手槍1枝及制式子彈彈殼1顆 雖係經臺北市政府警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑定 ，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長 事前概括選任之鑑定機關， 是該局所出具之97年7月20日刑 鑑字第0970107752號槍彈鑑定書，自有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固承認其曾拾獲如附表一所示手槍，並與同 案被告黃斌雄、及許煒宗、「阿福」， 曾於97年7月20日凌 晨3時許，一同前往「統帥舞廳」飲酒消費之情事， 惟矢口 否認有上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇危害安全之犯 行，並辯稱：伊沒有印象有沒有說「給我小心一點」這些話 ，且伊不曉得有沒有回去拿錢，伊當時身上的錢原有好幾萬 ，發生事情後則少了一大半，伊當時喝醉了不可能與他人發 生爭執。上開手槍是伊拾獲的，之後伊放在房間的抽屜內， 伊沒有帶到現場去，伊沒有印象有開槍，伊不知道是誰擊發 子彈云云。被告選任辯護人之辯護意旨略以：否認上開扣案 如附表一所示槍枝、彈匣及子彈為被告甲○○所有，且否認 曾揚言恐嚇統帥舞廳員工，亦即否認起訴書所述全部犯罪等 語。
二、經查：
㈠由內政部警政署刑事警察局97年7月20日刑鑑字第097010775 2號槍彈鑑定書觀之（見偵查卷第102頁至第104頁）， 可知 本件所扣得如附表一所示手槍1支（槍枝管制編號000000000 0號），係口徑0.25吋制式半自動手槍，為美國BERETTA廠95 0BS型，槍管內具6條右旋來復線，經檢測，撞針斷裂，依此 現狀，雖無法正常供擊發子彈使用，惟將斷裂撞針再行裝填 至槍機壁之撞針孔內，並裝填口徑0.25吋制式子彈試射結果 ，仍可擊發。且附表一所示彈殼，係已擊發之口徑0.25吋制 式彈殼，經與附表一所示槍枝試射彈殼比對結果，其彈底特 徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發等情，並證人即為上開 槍枝鑑定之鑑定人陳彥廷於偵查中曾結證稱：如附表一所示 手槍係制式手槍，於送來鑑定時，經檢視撞針還在撞針孔內 ，經性能檢視法檢視零件結構狀態，扣扳機，斷裂之撞針就 從槍口射出，之後把斷裂撞針再行裝填，用適當口徑的子彈 試射結果是可以擊發的，且依據附表一所示彈殼之比對結果 ，可以推論這把手槍於送鑑前已經擊發過送鑑彈殼之那顆子
彈，即可以推論上開手槍於擊發送鑑彈殼那顆子彈當時，具 有正常之殺傷力，也就是可以推論當時機械性能良好，而依 據既定鑑定之規範，制式手槍如果機械性能良好，會被直接 判定有殺傷力等語綦詳（見偵卷第117頁至第119頁），是由 前開證據，可知如附表一所示之制式手槍於被告甲○○持有 時，的確具有殺傷力等情，應屬無訛，合先敘明。 ㈡被告甲○○雖辯稱：伊沒有印象有沒有說「給我小心一點」 這些話，且伊不曉得有沒有回去拿錢，伊當時身上的錢原有 好幾萬，發生事情後則少了一大半，伊當時喝醉了不可能與 他人發生爭執。上開手槍是伊拾獲的，之後伊放在房間的抽 屜內，伊沒有帶到現場去，伊沒有印象有開槍，伊不知道是 誰擊發子彈云云，但證人即到場處理之員警丙○○於原審審 理時到庭結證稱：當天同去處理現場者尚有同事陸九淵，是 值班警員通知我們過去現場，陸九淵離伊約150公尺， 伊到 場時看到被告甲○○及1位業者在馬路上拉扯， 至於旁邊有 幾個人記不起來， 一停車便看到當時被告甲○○手上持有1 把手槍，確定被告甲○○是嫌犯， 遂與1位業者馬上拍打甲 ○○且要奪槍，進而合力制伏在庭的被告甲○○，在制伏的 過程中被告甲○○扣扳機擊發子彈，射擊的位置應該是朝天 空，但當時被告甲○○的姿勢，伊沒有看的很清楚，不確定 槍口有無指向任何人。就伊判斷可能是業者與被告甲○○在 拉扯之中誤觸板機。當時被告甲○○的酒味蠻濃的，但在現 場及拉扯之間還很清醒，但在制伏的過程中他的頭部有碰撞 到機車，所以頭部有流血，且被告甲○○身材壯碩，也很有 力，所以在拉扯過程中，身上有撞到等語綦詳（見原審卷第 96頁反面至第98頁），且證人即舞廳在場員工乙○○於偵查 中亦結證稱：於97年7月20日早上， 被告黃斌雄、甲○○結 帳時少了3,750元， 伊請他們先去湊或提款，被告甲○○、 黃斌雄說要回去拿，被告甲○○要走時叫我們小心點，之後 上開被告2人就回來統帥舞廳，當時伊在舞廳樓下， 看到甲 ○○時，他在低頭，後來警方撲過去，就聽到碰一聲等語（ 見偵卷第119頁至第120頁），另參酌被告甲○○於原審97年 7月21日訊問時亦曾自承： 於97年7月20日上午6時30分左右 離開統帥舞廳， 之後回家，於同日7時50分回到統帥舞廳， 槍是回家拿的，裡面有一顆子彈，子彈是放在彈匣裡面，伊 也有拿錢準備要去還債， 但是想到才差3千元就被酒店圍事 毆打，很不甘願，又怕對方人多，所以才帶著槍等語（見原 審97年度聲羈字第272號卷， 下稱聲羈卷第8頁反面至第9頁 ），是由上開證據綜合觀之，可知被告甲○○的確拾獲並持 有如附表一所示之制式手槍1支， 且於上開時、地，曾分別
以「給我小心點」等語及攜帶、取出上開制式手槍以威嚇「 統帥舞廳」在場成年員工生命、身體之事實。此外，嗣後雖 被告甲○○於原審97年8月25日行準備程序時曾改稱： 伊不 知道為何起爭執，伊也沒有說「給我小心一點這些話」，也 不認識乙○○，伊不記得去統帥幾次，有記憶有回去拿錢， 再去統帥，沒有記憶有帶槍去，那把槍是伊拾獲的，放在房 間的抽屜內，不記得有無帶到現場去云云（見原審卷第14頁 ）， 復於原審97年9月15日行準備程序時竟又改辯稱：案發 當天早上6點半喝醉了， 所以不知道是否跟統帥舞廳的人員 發生爭執，不曉得有無回家，且沒有印象當時是否說過「給 我小心點」這句話，也不知道怎麼回家拿錢的，沒有拿手槍 到現場云云（見原審卷第32頁反面），是經相互核對之後， 可知被告甲○○前後所為之辯詞，竟不相一致，且相互矛盾 ，是上開被告甲○○所辯，均顯係事後卸責之詞，難以採信 。
㈢按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條 定有明文。而共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同 意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構 成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共 同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部 分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全 部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第 2824號判決意旨可資參照）。經查，由被告甲○○及同案被 告黃斌雄於原審97年7月21日訊問時均各自坦承： 因為我們 在統帥舞廳消費1萬2千多元， 但全部身上只有9千多元，不 夠3千多元，被酒店圍事打， 且朋友許煒宗就被舞廳之圍事 押在那邊，所以我們兩個回去拿錢，嗣後也有拿錢準備要去 還債， 但是想到才差3千元就被酒店圍事毆打，很不甘願， 又怕對方人多， 所以才帶著槍等語以觀（見聲羈卷第9頁） ，顯可知被告甲○○及同案被告黃斌雄均係因積欠消費款遭 「統帥舞廳」員工毆打後，心生憤恨、不滿，方一同起意欲 恐嚇「統帥舞廳」在場員工，是依據前揭法律規定及說明， 被告甲○○及同案被告黃斌雄顯係基於自己共同犯罪之意思 ，分別為部分之恐嚇犯行，亦均應認為係共同正犯，致使被 告甲○○及同案被告黃斌雄對於上開以言詞或持槍恐嚇統帥 舞廳成年員工之全部行為所發生之結果，當均須負責。 ㈣從而，本件事證明確，被告甲○○上開犯行，堪以認定，並 應依法論科。另被告甲○○雖聲請調取現場錄影帶，但因本
件行為地係在峨嵋街94號之車道前，附近僅有車道上方有監 視器，案發時車道口捲門是關下一半，遮到監視器，致無法 拍到當時畫面，且經警查訪附近亦無其他監視器等情，有公 務電話記錄1紙在卷可稽（見偵卷第144頁），是已無從調取 現場錄影畫面。其次，被告甲○○雖聲請化驗如附表一所示 制式手槍上之指紋，惟被告甲○○既曾自承：如附表一所示 之那把槍係伊拾獲，並放置在房間之抽屜內等語（見原審卷 第14頁），是可知鑑定上開手槍上是否有被告甲○○之指紋 ，並無實益。綜上，前開聲請均應予駁回，附此敘明。三、按扣案之具有殺傷力之制式手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，依 據同條例第5條規定， 均非經主管機關許可不得持有、寄藏 。核被告甲○○未經主管機關許可，持有可發射子彈具有殺 傷力之制式手槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項之未經許可持有手槍罪及第12條第4 項之未經許 可持有子彈罪，且被告甲○○以前開言詞及行為恐嚇他人之 生命、身體之行為， 係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。 又被告甲○○與同案被告黃斌雄，就前揭恐嚇之犯行，具有 犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。且被告甲○○前後兩次 恐嚇「統帥舞廳」在場成年員工之犯行，均係於密切接近之 時、地實施，侵害同一法益即上開人等之生命、身體，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯 （最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。被告甲○ ○以一持有行為，同時持有具有殺傷力之制式手槍及子彈， 係屬一行為而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及 第12條第4項之2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定， 從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有手槍罪 。另被告甲○○所犯上開兩罪，犯意各別，行為互異，應予 分論併罰。又查被告甲○○曾因過失傷害案件，經臺灣板橋 地方法院以92年度交易字第496號判決判處有期徒刑6月，嗣 經提起上訴， 經本院以92年度交上易字第550號判決駁回上 訴確定，業於93年11月26日易科罰金執行完畢出監等情，有 本院被告前案紀錄表1份在卷可稽， 是被告甲○○於前次有 期徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。四、原審以被告甲○○上揭罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項、第12條第4項， 刑法第11條前段、第28條、 第305條、第55條、第47條第1項、 第42條第3項前段、第51
條第5款、第38條第1項第1款、第2款之規定，並審酌被告甲 ○○本件所為犯行，對於社會大眾治安影響程度甚大，且被 告甲○○經警查獲之後，雖曾自白全部犯行，但於原審審理 時全部翻異其詞，全盤否認犯行，難認有悔意，犯後態度實 屬不佳等一切情狀，判決甲○○未經許可，持有手槍，累犯 ，處有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣20萬元，罰金如易服 勞役，以新臺幣1000元折算1日； 又共同以加害生命、身體 之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯， 處有期徒刑6月； 應執行有期徒刑6年，併科罰金新臺幣20萬元， 罰金如易服 勞役，以新臺幣1000元折算1日，以資懲儆。 並就扣案之如 附表一所示制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號， 含 彈匣1個）具殺傷力， 依據槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第2款、第5條之規定不可非法持有，為違禁物，爰依刑法 第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。其次，扣案之如 附表二所示之空氣手槍1支， 雖不具有殺傷力，但為同案被 告黃斌雄所有，供作施行上開恐嚇犯行之用之物，亦爰依刑 法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。再者，扣案如附表 一所示制式子彈之彈殼1顆， 雖該制式子彈本具有殺傷力， 但業經被告甲○○擊發，是本案所扣僅係該子彈擊發後所剩 彈殼，因不再具有子彈之功能，已非違禁物，無庸沒收。經 核認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執陳 詞矢口否認犯罪指摘原判決不當為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 劉嶽承 法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡宜蓁
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 物品名稱 │
├──┼────────────┤
│ │ 美國BERETTA 廠950BS 型 │
│ 1 │ 制式手槍1 枝（槍枝管制 │
│ │ 編號：0000000000 號 ， │
│ │ 含彈匣1個） │
├──┼────────────┤
│ 2 │ 制式子彈之彈殼1顆 │
└──┴────────────┘
附表二：
┌───┬────────────┐
│ 編號 │ 物品名稱 │
├───┼────────────┤
│ 1 │空氣手槍1 枝（槍枝管制編│
│ │號：0000000000號，含彈匣│
│ │1個） │
└───┴────────────┘