臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第489號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）
乙○○
上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第
259號，中華民國97年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署97年度偵字第2311號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形 者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條 、第367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之，如 依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑 卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、 論理法則；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴 制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判 決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴， 此有最高法院97年度臺上字第892號判決意旨足資參照。據 此，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴 理由，惟並未具體敘述第一審判決有違法、不當情形，即與 未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要 件。
二、被告上訴意旨略稱：
（一）上訴人即被告甲○○部分：
１、檢察官認定本件於案發地，埋在水溝蓋下之電線一批遭甲○ ○剪斷得手，以刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款加
重竊盜既遂罪予以起訴，雖經原審查證後，改論以未遂犯， 惟證人趙明輝即因此而附和檢察官之說法，以被告甲○○全 身蠻髒的，尤其是手的部分，手上有點像是沾上了水溝的泥 沙等個人推測之詞，誣指被告甲○○有上開犯行，趙明輝之 證詞並不可採。
２、被告甲○○所攜帶之美工刀，係最小號之美工刀，只是作為 切水果之工具，原審卻據以論定甲○○係犯加重竊盜罪，顯 然不當。
３、劉軒妏與乙○○於警詢中之供述，為傳聞證據，並經被告甲 ○○爭執其證據能力，應認劉軒妏與乙○○該部分之供述無 證據能力。
４、原審以乙○○所使用之行動電話0000000000號與被告甲○○ 所使用行動電話0000000000號之雙向通聯紀錄，認彼此間有 犯意之聯絡，但原僅係劉軒妏要去找工作，而要乙○○載其 去跟甲○○見面而已，原審據以論定被告甲○○等人係3人 以上共同竊盜，判處被告甲○○有期徒刑8月，顯然過重， 爰請求再就未遂犯之刑度，再予減輕云云。
（二）上訴人即被告乙○○部分：
我當時只是載劉軒紋去而已，從未有想要進去的想法，並非 如劉軒紋所述：乙○○因為爬不進去，所以才沒進去云云。三、經查：
（一）本件原審係認定被告甲○○、乙○○及第一審被告劉軒妏 （原名劉寶珠，未據提起上訴），共同意圖為自己不法所 有之犯意聯絡，於民國97年1月8日下午2時20分前某時許 ，由被告甲○○持客觀上足以危害人身安全而得作為兇器 使用之美工刀1支，與劉軒妏一同以踰越圍牆之方式，侵 入桃園縣中壢市○○里○○路「中正公園」游泳池（無故 侵入他人建築物部分，未據提出告訴及起訴），被告乙○ ○因無法踰越圍牆，乃在中正公園附近處把風、接應。被 告甲○○與劉軒妏四處搜尋電線以供竊取而未得手之際， 於同日下午2時20分許為警當場查獲。
（二）細譯原審判決，其對於認定上述犯罪事實所憑依據及得心 證之理由，均已說明甚詳，按被告甲○○就其所實行之攜 帶兇器踰越牆垣之竊盜未遂犯行，業於原審坦承不諱（見 原審第259號卷（一）第140頁、第141頁、原審第259號卷 （二）第40頁、第41頁），核與證人即查獲本件之員警趙 明輝於原審審理具結證稱：「我看到甲○○在游泳池那裡 翻東西，然後在裡面走來走去…、甲○○全身蠻髒的，尤 其是手的部分，手上有點像是沾上了水溝的泥沙」等語（ 見原審第259號卷（一）第66頁、第70頁）；證人丁○○
稱：「當時現場所遺留下來的電線均剩下外皮，銅線的部 分均已不見，而該游泳池已多次失竊，在本案發生之前， 已發現該處有電線遭竊之情形」等語（見原審第259號卷 （二）第36頁之原審辦理刑事案件電話記錄查詢表）相符 。又衡諸案發現場先前所遺留之他人竊取電線均僅剩外皮 ，有現場查獲照片10張附卷可參（見偵查卷第33頁至第37 頁），被告甲○○任意性自白察與事實相符無誤。（三）被告甲○○上訴意旨雖指稱證人趙明輝之證詞係憑推測而 不可採，惟證人趙明輝於原審具結證稱：「我看到甲○○ 在游泳池那裡翻東西，然後在裡面走來走去…、甲○○全 身蠻髒的，尤其是手的部分，手上有點像是沾上了水溝的 泥沙」等語，則證人趙明輝係依其當場見聞甲○○之客觀 狀況所為陳述，並未含有趙明輝個人對被告甲○○本件犯 行之評價，當非被告甲○○所稱趙明輝係受檢察官對甲○ ○起訴之影響，而誣指被告甲○○有罪。原審採信證人趙 明輝之具結證言而為被告甲○○有罪之認定，自屬合法。（四）至於被告甲○○辯稱美工刀為最小號，僅係作為切水果之 用部分，按最高法院74年3月19日第3次刑事庭會議決議： 刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇 器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至行為人主觀上有 無持以行兇或反抗之意思，尚非所問。本件被告甲○○既 稱其攜帶之美工刀係作為「切」水果之用，該美工刀自可 對他人生命、身體構成威脅，不因美工刀係最小號而認不 具切割效用，在客觀上當有危險性，且依上開最高法院決 議說明，行為人攜帶兇器之主觀意圖，並不影響該款加重 事由之認定，是被告甲○○攜帶該美工刀自符合刑法第32 1條第1項第3款之竊盜罪加重事由，原審此部分之事實認 定與法律之適用，並無違誤。
（五）又被告甲○○爭執劉軒妏與乙○○於警詢之供述不具證據 能力部分，業經原審於理由欄予以說明並排除其證據能力 （第3項），未以之作為認定被告犯罪之證據。被告甲○ ○上訴理由末陳：被告乙○○僅載劉軒妏去跟甲○○見面 而已，據以爭執不應以通聯紀錄認定甲○○等人係3人以 上共犯竊盜罪乙節。查被告乙○○所使用之行動電話0000 000000號與被告甲○○所使用行動電話0000000000號，於 97年1月8日上午8時21分許起，至同日下午1時17分許，確 有13通之通話及1封簡訊之通聯紀錄，從其2人間該日之通 訊次數頻繁一情，被告甲○○稱被告乙○○僅係載劉軒妏 與其會面而已之詞，可信度即非無疑，雖不能查悉其等之 通話內容，惟被告乙○○係於案發現場分擔竊盜犯行之把
風行為，即有參與竊盜構成要件行為之客觀事實，且被告 乙○○於載劉軒妏至案發現場後，並未如其所言自行離去 尋找工作，反而留於案發現場關注甲○○與劉軒妏之竊盜 行為進展，並進而以電話通知被告甲○○有關警察之動向 ，當可認被告乙○○之主觀上有與甲○○及劉軒妏共同竊 盜之犯罪故意與行為實施，被告甲○○、乙○○與劉軒妏 即屬結夥三人實行竊盜罪行，原審依刑法第321條第1項第 4款「結夥3人以上」之加重竊盜事由論罪，於法並無不合 。
（六）被告乙○○上訴意旨雖爭執其只是載劉軒紋前去，從未有 想要進去竊盜現場的想法，並非如劉軒紋所述：乙○○因 為爬不進去，所以才沒進去等語。惟如前所述，被告乙○ ○客觀上有為竊盜罪之把風行為分擔，主觀上又有共同為 竊盜犯罪之故意，自成立竊盜罪之共同正犯。縱如被告乙 ○○所言，未有親身爬入水溝行竊之想法，然其已透過利 用被告甲○○與劉軒妏分擔執行竊取之動作，而自身分擔 執行把風之行為，自不以被告乙○○有親身或意圖爬進水 溝執行竊取動作為必要，被告乙○○此部分所辯，不足影 響原審對乙○○竊盜犯行之認定。被告乙○○雖於原審辯 稱其係因害怕自己是失蹤人口遭警方盤查，而告知劉軒妏 有警察來了乙節，然被告乙○○既係擔心自身為失蹤人口 之事遭警察發現，則其見到警察之時當會即採取規避躲藏 之行為，其捨此不為，卻留於案發地點，並告知與其係失 蹤人口一事無涉之劉軒妏：警察來了等語，足認被告乙○ ○係於劉軒妏著手行竊之時，負責擔任把風之工作，乃有 所謂「警察來了」之警示言語。本件原審以被告甲○○於 偵查時稱：我叫劉軒妏與乙○○來找我幫忙收線等語（見 偵查卷第54頁）；於原審審理稱：「（乙○○有要爬進去 嗎？）當時有那個意思，不過她爬不進去，就沒有爬了。 」等語（見原審第259號卷（二）第16頁）。第一審被告 劉軒妏於原審審理稱：「（乙○○到底知不知道你們要去 偷東西？）知道，這是我們之前就講好的。」、「（那你 剛剛為什麼說『這是我們之前就講好的』？）因為她爬不 進來。」、「（所以她本來有意思要爬進去？）對。」、 「（在你進去游泳池之後，她有打很多通電話，不只兩通 ，她講什麼？）她打電話原來是跟我說有人報警……。」 、「（乙○○是不是在外面替你們把風？）可以這麼說。 」等語（見原審第259號卷（二）第13頁、第14頁），參 諸證人丙○○○○於原審具結證稱：「（問：你如何知道 乙○○就是報案通知裡面3個人的其中1個？）當時我沒有
發現乙○○是其中1個，後來有1個不知道是不是報案人， 他就告訴我乙○○是在那裡把風的，然後有另外2個人爬 圍牆進去。」、「（問：所以你到現場的時候，是先看見 乙○○，而且她人是在游泳池外面對面的社福館，然後經 過民眾告知說她是負責把風的？）對」等語（見原審第 259號卷（一）第65頁），認定被告乙○○有參與行竊把 風之行為，核其證據取捨與事實認定並未違背經驗與論理 法則。而原審對於被告乙○○所持辯解，已於判決理由敘 明被告乙○○所使用之行動電話0000000000號與被告甲○ ○所使用行動電話0000000000號之雙向通聯紀錄，顯示2 人自97年1月8日上午8時21分許起，至同日下午1時17分許 ，有13通之通話及1封簡訊，所使用電話之基地台位置均 在本案案發地點附近之中壢市○○路268號（見原審第259 號卷（二）第18頁至第20頁），是倘被告乙○○所稱只是 載劉軒妏前後而已，就要去找工作云云，若然，何以其一 早騎乘機車搭載劉軒妏與被告甲○○會合後，前後近5小 時許，均未曾離開本案案發地點附近尋找工作，足見被告 乙○○所辯其並不知情，沒有參與的意思云云，並非實情 。至劉軒妏嗣於原審審理時改稱：「乙○○當時爬不進去 ，我就叫乙○○不用再爬了，去找工作云云，為對被告乙 ○○有利之證述，可認其顯有為乙○○脫免刑責之圖，不 足採信。故而，原審就認定被告乙○○犯罪所憑之證據與 其所持有利辯解不予採納之理由，均已詳加載明，對於被 告乙○○共同參與本件攜帶兇器踰越牆垣竊盜未遂之犯罪 事實認定，亦無違誤。
四、據上所述，本件原審對於被告甲○○、乙○○犯罪事實之成 立及所持辯解不予採納之理由，均已詳細說明，其以被告甲 ○○、乙○○已著手竊盜行為之實行而未遂，為未遂犯，依 刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又原 審以被告甲○○、乙○○前曾受有期徒刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表各1份可按，被告甲○○、乙○○於前之有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，均 為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加 後減之。復審酌被告甲○○為圖一己私利，竟夥同劉軒妏與 被告乙○○共犯本案加重竊盜未遂行為，被告甲○○並有多 次竊盜前科，卻不思勉改過自新，仍故犯本案，而被告乙○ ○則飾詞卸責，犯後態度非佳，惟念及被告甲○○尚能坦承 己身所犯罪行，未得手之際即為警查獲，對被害人桃園縣中 壢市公所未造成實際之損害，兼衡其等犯罪動機、目的、手 段等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑8月、被告乙
○○有期徒刑5月，並就被告乙○○部分，諭知如易科罰金 以新台幣1千元折算1日，量刑亦詳斟刑法第57條各款事由， 堪稱妥適。被告甲○○、乙○○仍執陳詞提起上訴，援引原 審已為審酌判斷之事項，爭執原審判決有誤及量刑過重，並 空言否認有檢察官所訴犯行，然未依據卷內既有訴訟資料或 提出新事證具體指摘原判決關於認定事實、適用法律及量刑 ，有何足以動搖原判決基礎之違法或不當之處，依首揭說明 ，本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯 論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 林婷立
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 98 年 5 月 21 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。