臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第268號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 沈政雄律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第31
12號，中華民國97年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署97年度偵字第19415號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○犯刑 法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，判處有期徒刑八月 ，減為有期徒刑四月，並諭知易科罰金折算之標準為新台幣 （下同）一千元折算一日，認事用法及量刑均無不當，應予 維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附 件）。
二、被告上訴意旨略以：被告並非專以受寄皮件代售為業，應非 因執行業務而持有，且被告係因告訴人丙○○未履行交付原 廠保證之保證書，始予留置，無不法所有之意圖。況告訴人 於民國九十五年十月十六日之後仍有委託寄賣之意思，被告 出售所得貸款並非告訴人所有之物，縱使未予結算，亦非侵 占，告訴人係以刑逼民。再者，被告已與告訴人達成和解， 請給予緩刑之諭知云云。
三、惟查，刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆 所執行之事務，包括主要業務及其附隨之業務在內。本件被 告從事名牌皮包買（寄）賣，已有多年，此次取得告訴人交 付之HERM'S磚紅色皮夾及橘色皮夾各一只，無非係基於經營 名牌皮包買（寄）賣之行業，而由告訴人委託寄賣，足認被 告係因執行業務而持有告訴人託售之皮包，自屬從事業務之 人。又被告自承未曾因告訴人寄賣皮包，肇致消費糾紛或使 其受有損害之情（見原審卷第四二頁），而告訴人亦證稱： 被告對我上開寄賣之皮包沒有質疑，也從沒提過係因我沒出 具發票或保證，所以不能支付款項或歸還給我等語（見原審 卷第三七頁正、反面），則被告所辯係因告訴人未履行交付 原廠保證之保證書，始予留置，無不法所有之意圖云云，亦 難採信。另告訴人於九十五年十月十六日已前往被告住處表 明終止寄賣契約，已據告訴人於原審證述甚詳（見原審卷第 三八頁反面），被告於契約終止後竟拒不返還寄賣之皮包，
亦不明確告知皮包下落，嗣至九十七年九月十七日偵查中， 始供稱其中一個皮包賣掉了，所得款項並已花用無餘（見偵 查卷第四、五頁），則被告有侵占之犯意至為明顯。又被告 於侵占告訴人所寄賣之皮包後，其犯行即為既遂，其後將之 出售並將所得款項花用無餘，僅係侵占後之處分行為，此與 寄賣契約並未終止前所衍生寄賣款項結算之民事糾紛不同， 被告以本件係寄賣之民事糾紛為辯，亦不足採。再者，證人 甲○○雖證稱在九十六年間曾看到被告之皮包擺在卡莉時尚 店內寄賣，卡莉時尚店事後已經倒店云云（見本院卷第九七 頁），惟被告於契約終止後既拒不返還，該證人復不能證明 所看到之皮包是否告訴人寄賣之皮包，自不能為被告有利之 認定。綜上各情，被告空言否認侵占，為無理由，應予駁回 。
四、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀 錄表一紙存卷（本院卷第二六頁）可參，其因一時失慮致罹 刑章，且已與告訴人達成和解，告訴人並表示不予追究，此 有撤回告訴狀在卷可憑（見本院卷第一０二頁），被告經此 科刑教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認其所受上開刑之 宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八 條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章 法 官 周政達 法 官 徐昌錦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日附件
臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第3112號 公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 40歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住臺北市○○區○○路166之1號12樓 居臺中縣大里市○○○街180巷2號上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19415號），本院判決如下：
主 文
乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月；減為處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係從事知名品牌皮包買（寄）賣，為從事業務之人。 其於民國九十四年六月二十二日某時許，在臺北市○○○路 與忠孝東路口，收受丙○○寄賣之HERM'S皮夾三只及零錢包 兩只，雙方成立寄賣契約，約定乙○○於一定期間，代丙○ ○出售皮夾，售出後應將款項交付丙○○，而持有丙○○所 有之前揭名牌皮夾、零錢包。惟丙○○久候未獲消息，遂於 九十五年十月十六日，攜友前往乙○○位於臺北市○○區○ ○路一六六之一號十二樓住處詢問結果，乙○○僅將前揭寄 賣之五只皮包中價值新臺幣（下同）二萬五千元之綠色HERM 'S皮夾及價值一萬元之桃紅色零錢包各一只交還丙○○，及 將已售出之HERM'S橘色零錢包款項一萬元現金交予丙○○後 ，竟基於意圖為自己不法所有，不顧丙○○一再表示要終止 寄賣契約之意願，藉詞另外兩只HERM'S磚紅色皮夾（價值三 萬五千元）及橘色皮夾（價值三萬元）在外寄賣、現無法歸 還云云，將之侵占入己，據為己有。丙○○事後雖經屢次催 討，甚至以存證信函催告乙○○返還，惟遲遲無下文。而乙 ○○在丙○○提出終止寄賣契約要求歸還後，仍於九十六年 六月底某日，將前揭HERM'S磚紅色皮夾一只售出，並將得款 花用殆盡，且以：另只橘色HERM'S皮夾一只，已於九十六年 七、八月間經持往宜蘭縣羅東鎮卡麗服飾店內寄賣，遭服裝 店倒閉致無法取回云云推諉丙○○之索討，故不返還。二、案經丙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○固坦承確曾收受告訴人丙○○交付之五只HE RM'S皮夾、零錢包，而與告訴人丙○○約定為之寄賣皮包， 其於九十五年十月十六日，因告訴人丙○○至其上址住處詢 問寄賣結果，當場交還HERM'S綠色皮夾及桃紅色零錢包各一 只，復將已售出之HERM'S橘色零錢包款項一萬元現金交告訴 人丙○○收執，然仍有告訴人丙○○委託寄賣之另外兩只HE RM'S磚紅色皮夾及橘色皮夾未返還，亦未將出售所得之款項 如數交還，遲至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十七年十 月二日開庭後，始於庭外開立六萬五千元之支票予告訴人丙 ○○等情。惟矢口否認有何侵占犯行，其辯稱：我知道告訴 人與案外人李念臻於九十四年間，因仿冒皮包而互為訴訟， HERM'S皮包很貴，一只約需三萬多元，我希望得到保證，才 一直不支付告訴人丙○○款項。我約於九十五年十月間，有
退還兩只皮夾及交付一萬元現金，但因有一只皮夾寄賣在外 ，無法取回。若我有侵占意圖，大可全部都不歸還告訴人丙 ○○，何必返還另兩只皮夾及寄賣所得之一萬元現金。我之 所以未返還，重要原因乃因當初兩只皮包均還在寄賣中，不 在我那裡。我希望支付告訴人丙○○款項時，告訴人丙○○ 即應將保證為真品之證明交予我，以保障我之權益云云。二、經查：
（一）被告乙○○從事包括HERM'S在內之名牌精品皮包買（ 寄）賣，且曾受告訴人丙○○之委託，為之寄賣HERM 'S之皮夾及零錢包，從中抽取一成不等之利潤，而告 訴人丙○○寄賣之HERM'S皮包，均未曾實際遭質疑或 被發覺為仿冒品，而發生消費糾紛等事實，業據被告 於本院審理時供認在卷，核與告訴人丙○○於本院審 理時具結證述之情節（見本院卷九十七年十一月二十 六日審判筆錄）一致，堪認被告取得告訴人丙○○交 付之HERM'S磚紅色皮夾（價值三萬五千元）及橘色皮 夾（價值三萬元），顯係基於從事名牌皮包買（寄） 賣業務而持有至明。
（二）告訴人丙○○於本院審理時具結證述：我與被告認識 ，係因之前被告曾寄賣皮包在我店內之緣故。一般寄 賣委託販售之期間約係一月結算一次，被告通常以出 具估價單，上面記載皮包品項、價錢之方式進行寄賣 ，但沒有保證書、保卡或發票為憑證。我於九十四年 六月二十二日，確實交付五只包予被告寄賣，被告當 時沒要求每只包均需出具證明，至於販售期間，大家 通常心照不宣，約係三、四星期。我第一次向被告催 討，約係九十四年七月底，因經過一個月，又係高單 價皮包，若被告沒賣掉，我會委由別家寄賣。但被告 說還在寄賣中。我於九十四年九月電話催討，被告卻 將話題岔開，跟我說李念臻之事，我問他「包賣了沒 ？錢何時給我？」，但被告不理我。我於九十五年十 月十六日到被告家之前，也有催討過，包括電話、簡 訊約有好幾十次，我還問被告「包賣掉了沒？我不寄 賣了，請把包退還給我！」約一年多前（即九十五年 十月十六日），我去被告家，被告當場還我兩只包， 即HERM'S綠色皮夾（價值兩萬五千元）、桃紅色零錢 包（價值一萬元），他係從倉庫取出前揭兩只包，向 我說「根本沒賣掉，從頭到尾都在我家！」，被告表 示另只橘色零錢包已出售，故交付我一萬元，他係很 惡劣之態度。我問他「還有兩只包呢？」，被告說「
不知道！」，我問「不知道是什麼意思？」，被告回 說「不知道，我寄賣在南部！」，我又問「在那裡？ 」，被告仍說「不知道！」，我請被告立刻帶我去南 部取回，再遠也沒關係，被告只說不可能，沒明確告 知係在哪裡寄賣，我問係新竹還是哪裡？被告不回答 ，只係打哈哈等語（見本院卷同上日審判筆錄），而 可認定。被告雖以前詞置辯。然而，告訴人丙○○於 九十五年十月十六日前往其住處表明終止寄賣契約， 請求被告返還HERM'S磚紅色及橘色皮夾各一只時，被 告竟籠統以：在南部寄賣云云搪塞，被告身為受託寄 賣之人，本應盡善良管理人之責，其於告訴人丙○○ 質疑時，不但無法具體告知告訴人價值匪淺之HERM'S 磚紅色及橘色皮夾究在何處寄賣，且於告訴人丙○○ 請求偕同被告一同前往寄賣之店家取回皮夾時，被告 竟以「不可能」等語拖延，顯與常情有悖，足認被告 當時以：HERM'S磚紅色及橘色皮夾仍在寄賣中無法取 回云云敷衍告訴人丙○○，僅係基於拒絕歸還告訴人 丙○○HE RM'S磚紅色及橘色皮夾之目的而已。況且 ，被告雖辯稱：已將HERM'S磚紅色及橘色皮夾各一只 持往寄賣云云，然而，實際上除被告自行製作之估價 單外，別無其他簽收單據可資為憑，已據被告供述無 訛（見本院卷同上日審判筆錄），則被告有無將拒不 交還告訴人丙○○之前述HERM'S磚紅色及橘色皮夾持 往寄賣，亦非無疑。
（三）又據被告於本院時供稱：告訴人丙○○來寄賣皮包時 ，我確實對受託寄賣之皮包沒有任何意見，係因我退 還皮包及交付現金一萬元予告訴人之後，業界有傳聞 說案外人李念臻寄賣之皮包均係仿冒品。且由案外人 李念臻透過告訴人丙○○轉交我寄賣之皮包，被質疑 究否為仿冒品，有人要求我提供發票或專賣店憑證， 我轉向告訴人丙○○提出要求，時間約在九十五年中 ，約三至五月時，我歸還告訴人丙○○皮夾以及一萬 元，係於九十五年十月十六日，因為我無法確定皮夾 跟之前寄賣之皮包係真或假的？告訴人丙○○雖然說 前揭皮夾與李念臻一點關係都沒有，但我希望我支付 款項時，告訴人丙○○能連同案外人李念臻寄賣之部 分一併寫切結書。當天我支付一萬元時，要求告訴人 丙○○事後出具切結書，但告訴人丙○○後來一直沒 出具切結書，所以告訴人丙○○寄賣剩下之兩只包包 才未交還。我於九十六年六月時，在長春路店家售出
其中一只，另一只皮包，則於九十六年七或八月時， 在羅東卡麗服飾店寄賣，但九十七年元月二日，我聽 一位同行經理說卡麗服飾老闆跑掉了云云（見本院卷 同上日審判筆錄），仍無法合理解釋為何被告於九十 五年十月十六日時，當告訴人丙○○請求返還HERM 'S磚紅色及橘色皮夾各一只，甚至表明終止寄賣契約 時，被告仍無法向告訴人丙○○具體交代HERM'S磚紅 色及橘色皮夾各一只去向之理由何在。被告徒以事後 聽聞他人提及案外人李念臻委託寄賣仿冒品之情事， 竟於未實際發覺告訴人丙○○交付之皮包有仿冒情形 下，即任意敷衍告訴人丙○○，拒不返還，顯為將皮 包侵占入己而拒絕告訴人丙○○前揭返還請求，所為 之推託之詞。況且，本件被告與告訴人丙○○處理上 揭HERM'S磚紅色及橘色皮夾之過程中，被告不曾對告 訴人丙○○所寄賣之皮包，表示任何質疑，僅曾質疑 另一案外人李念臻委託告訴人丙○○出賣予被告，而 由被告於九十四年六、七月售出之鱷魚柏金包一只之 部分，此業經告訴人於本院審理時證述在卷（見本院 卷同上日審判筆錄），被告所舉案外人李念臻販賣仿 冒皮包之情事，顯然與告訴人丙○○委託其寄賣之HE RM'S磚紅色及橘色皮夾各一只之事無涉。
（四）告訴人丙○○證稱：被告有意利用我交付之HERM'S磚 紅色及橘色皮夾，擔保李念臻交付之鱷魚柏金包，被 告從沒提過係因我沒出具發票或保證，所以不能支付 款項或歸還給我等語（見本院卷同上日審判筆錄）， 被告亦自承未曾因為告訴人丙○○寄賣皮包，肇致消 費糾紛或使其受有損害之情，已如前述，則被告明知 HERM'S磚紅色及橘色皮夾係告訴人寄賣之商品，其僅 因寄賣契約而持有，尚非所有人，竟違背告訴人丙○ ○之意思，非法扣留告訴人交付之HERM'S磚紅色及橘 色皮夾拒不返還，甚至於告訴人丙○○已提出終止寄 賣契約要求返還後之九十五年十月十六日之後，自行 將HERM 'S磚紅色皮夾售出，且挪用出售皮件取得之 價款，迄至偵查之前，均不願支付告訴人丙○○，主 觀上自具有侵占之故意及為自己不法所有之意圖，被 告一再辯稱：我沒有侵占故意，此係民事糾紛云云， 顯屬無稽，毫無可採。
（五）再者，被告身為專門從事名牌皮包買（寄）賣之人， 自然重視聲譽、專業，倘若懷疑收取之寄賣商品有為 仿冒品之虞，理應退還寄賣人，焉有仍然繼續留下，
甚至還交由他人寄賣，甘冒違反商標法刑事責任之理 ，此與常情不符。告訴人丙○○於九十五年十月十六 日既已表明終止寄賣契約並要求返還寄賣之HERM'S磚 紅色及橘色皮夾，而被告心中倘存懷疑，告訴人丙○ ○又不於當場出具被告希望之保證憑據，被告隨時可 終止在外之寄賣行為，將之返還告訴人丙○○。被告 不但不此之圖，反而繼續將之寄賣、出售他人，且於 告訴人丙○○進行本件告發後，被告於警詢時亦僅供 稱：因時間已久，我無法確定HERM'S磚紅色及橘色皮 夾有無賣出，或已賣出未交款云云（見偵查卷第十九 頁），堪認被告交付告訴人丙○○售出之款項或歸還 未賣出之皮包，根本非以告訴人丙○○有無先出具保 證為據，否則，豈有竟對告訴人丙○○交付其寄賣之 HERM'S磚紅色及橘色皮夾之實際買賣情形不清楚之理 ，被告顯然於九十五年十月十六日告訴人丙○○終止 寄賣契約並要求返還時，主觀上已有將告訴人丙○○ 交付寄賣之HERM'S磚紅色及橘色皮夾，易持有為所有 ，而予以侵占入己。被告辯稱要求告訴人丙○○出具 切結書未果，才未歸還或交付款項云云，應屬臨訟飾 卸之詞。
（六）按侵占罪為即成犯，於侵占行為完畢時犯罪即已成立 ，縱令事後將侵占之物返還或被害人允予借用，仍不 影響已成立之犯罪。又按刑法上之侵占罪為即成犯， 於行為人變易其原來之持有意思為不法所有之意思， 而逕為所有人之行為時，其犯罪即告完成。若擅自將 持有物出賣，由於其出賣時，侵占行為已經完成，所 侵占之客體為原持有之物；嗣因買賣關係所取得之價 金，乃犯罪後因贓物變得之財物，依刑法第三百四十 九條第三項規定，仍屬贓物，非該次侵占行為之客體 （最高法院八十三年度臺上字第六三四五號、八十八 年度臺上字第六四二六號判決要旨可供參卓）。告訴 人丙○○於九十五年十月十六日前，已經多次向被告 催討HERM'S磚紅色及橘色皮夾或售出之款項，被告卻 一再以不接電話、佯稱在寄賣中，或轉移話題之方式 迴避追討，雖無法據以認定被告於九十四年六月二十 二日收受告訴人寄賣HERM'S皮夾、零錢包五只時，即 生有為自己不法所有之意圖，然於告訴人丙○○九十 五年十月十六日明示終止契約意思，被告仍藉故不歸 還，且不告知寄賣處所，百般阻撓告訴人丙○○取回 其所有之HERM'S磚紅色及橘色皮夾兩只，其主觀上已
有侵占故意，侵占行為已完成，至於九十五年十月十 六日之後，被告將HERM'S磚紅色及橘色皮夾各一只出 售得款或另為寄賣之行為，僅係處分侵占財物之後續 行為，依前說明，不能因而論係二次侵占犯行。起訴 書漏未斟酌於此，逕以被告侵占後，將HERM'S磚紅色 皮夾出售得款花用殆盡，以及將另只橘色HERM'S皮夾 持往寄賣遭倒閉致無法取回之情事，認被告連續為兩 次侵占犯行，顯有誤會，在此說明。
（七）至於被告於檢察官實施偵查後，雖於偵查庭外支付告 訴人丙○○各三萬五千元之支票共二紙（共七萬元） 並兌現，然此已屬事後賠償告訴人丙○○損失之行為 ，自無法免除被告已成立侵占犯行之罪責。被告以此 認本件純屬民事糾葛，尚有誤會，自無可採。
（八）此外，尚有支票影本二紙、估價單影本三紙附卷足稽 。綜上，被告所辯，均不足採信。被告前揭業務侵占 犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務 侵占罪。
（二）起訴書雖認被告係犯刑法第三百三十五條第一項之侵 占罪嫌。惟被告從事名牌皮包買（寄）賣，已有六年 之久，且曾賣過服飾、GUCCI、PRADA之名牌皮包，此 次取得告訴人交付之HERM'S磚紅色皮夾及橘色皮夾各 一只，無非係基於經營名牌皮包買（寄）賣之行業， 而由告訴人委託寄賣之事實，業據被告供承在卷，足 認被告係從事業務之人。公訴意旨雖於犯罪事實敘明 上情，卻誤引應適用之法條為同法第三百三十五條第 一項之罪，即有未洽，既經蒞庭檢察官當庭表示更正 起訴法條如前（見本院卷同上日審判筆錄），自無庸 再變更起訴法條，附此說明。
（三）又被告係基於意圖為自己不法所有，於九十五年十月 十六日告訴人前往其上址住處索討之時，起意將告訴 人丙○○前委託寄賣，而一同交付之HERM'S磚紅色皮 夾及橘色皮夾各一只，予以侵占入己，復藉故不歸還 ，且不交付售出款項，核係侵害同一被害人之法益， 應認係單純一罪。起訴書認被告侵占犯行共有二次， 且時間緊接，犯罪構成要件相同，而依刑法第二條第 一項前段規定，論以修正前刑法第五十六條連續犯之 規定論處，尚有誤會，附此敘明。
（四）爰審酌被告並無前科，素行非劣，此有臺灣高等法院
被告前案紀錄表一紙在卷可憑，兼衡被告犯罪之動機 、目的、手段，其未依寄賣約定處理告訴人丙○○交 付之HERM'S磚紅色皮夾及橘色皮夾各一只，竟貪圖不 法利益，將之據為己有，棄告訴人丙○○利益不顧， 顯然有違專業，斟酌其犯罪所生之危害，以及被告係 經告訴人丙○○屢次催討暨訴訟後，於犯罪後之九十 七年十月二日偵查庭外，當場交付支票給付七萬元予 告訴人丙○○，使告訴人丙○○獲得賠償，然被告始 終否認犯罪之態度不可取，暨其之生活狀況、知識程 度等一切情狀，而量處如主文所示之刑。
（五）本件被告犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前， 所犯雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一 項第十五款規定之罪，惟其宣告刑非逾一年六月之刑 ，應依同條例第二條第一項第三款、第七條規定，減 其宣告刑二分之一，並依同條例第九條規定，諭知易 科罰金之折算標準，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十六條第二項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官林怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日 刑事第十六庭 審判長法 官 蔡守訓
法 官 吳俊龍
法 官 徐千惠
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高心羽
中 華 民 國 97 年 12 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。