臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1092號
上 訴 人
即 被 告 丑○○
（現另案於臺灣基隆監獄執行中）
上列上訴人因恐嚇等案件，不服臺灣基隆地方法院97年度易字第
839號，中華民國98年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆
地方法院檢察署97年度偵字第1345號、97年度偵字第1953號、97
年度偵緝字第382號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第 362條前段之情形 者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第 361條 、第 367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之，如 未依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量 刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式 上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原 判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上 訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之 判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴 ，此有最高法院97年度臺上字第 892號判決意旨足資參照。 因此，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上 訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有違法、不當情形，即 與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定 要件。
二、原審認定上訴人即被告丑○○，自民國97年3月4日至 3月13 日，與第一審被告江明潭，共同意圖不法之所有，竊取原判 決附表一編號1至39之鴿子，並向原判決附表二編號1至39之 鴿主恐嚇取財，另自97年3月6日、3月22日至3月25日，與第 一審被告江明潭、蕭漢文共同意圖不法之所有，竊取原判決
附表一編號66至73之鴿子，並向原判決附表二編號66至73之 鴿主恐嚇取財，觸犯刑法第320條第1項共同竊盜罪 9罪、刑 法第346條第1項恐嚇取財罪47罪，係以被告與第一審被告江 明潭、蕭漢文於原審之自白，並經被害人亥○○、玄○○、 戊○○、Ｎ○○、Ｊ○○、巳○○、江總銘、Ａ○○、Ｃ○ ○、黃○○、Ｐ○○、丁○○、辰○○、甲○○、Ｂ○○、 午○○、宙○○、己○○、戌○○、壬○○、Ｍ○○、辛○ ○、Ｇ○○、地○○、丙○○、未○○、酉○○、Ｋ○○、 Ｌ○○、卯○○、Ｄ○○、子○○、Ｉ○○、Ｅ○○、Ｏ○ ○、庚○○、宇○○、寅○○、Ｆ○○、申○○、Ｑ○○、 乙○○、范炳坤、陳龍輝、Ｈ○○、天○○、癸○○分別於 警詢指訴無誤，復有蕭漢文至台北縣貢寮郵局、瑞芳農會之 ＡＴＭ自動提款機領款之翻拍畫面照片共24張、被害人之郵 局跨行匯款申請書影本、匯款單影本、交易明細表、中華電 信通聯記錄查詢明細、臺北縣貢寮鄉○○○街10─ 1號旁公 共電話翻拍照片共 9幀、臺北縣貢寮鄉仁和宮大廟生鮮超商 旁公共電話照片 2幀、蕭漢文所使用恐嚇被害人之公用電話 現場勘查照片共6幀、周旦職人頭帳戶之提款卡照片2幀、蕭 漢文與被告連絡所用之手機與聯繫紀錄照片 4幀、蕭漢文犯 案所使用之Nokia行動手機1具（含門號0000000000號ＳＩＭ 卡）、人頭戶周旦職所有之合作金庫銀行金融卡 1張等物扣 案可證。並說明被告與江明潭就附表一、二編號 1至39之竊 盜、恐嚇取財罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。被告與江明潭、蕭漢文就附表一、二編號66至73之竊盜、 恐嚇取財犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。又其等所為竊盜犯行，係由江明潭架網後，於原判附表一 所示各日期逐次收網而竊得鴿子，各次收網雖竊得分屬不同 被害人所有之鴿子，然於相同日期所竊得之鴿子，應屬一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，屬裁判上一罪關係，故應各論 以一罪，然不同日期所竊得之鴿子則無法包括論以一罪，故 依各次收網日期不同而分別論以竊盜之罪名。另被告等係竊 鴿後，分別向被害人恫嚇匯款，彼此間並無因果歷程延續之 一行為可言，而無論以想像競合犯之餘地，是以被告等所為 恐嚇取財部分，因被害人不同，侵害法益顯屬不同，堪認犯 意各別，行為互異，自應分論併罰。復說明被告前犯毒品等 罪，於95年9月 6日執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑之罪 ，依刑法第47條第 1項論以累犯，依法加重其刑後，酌情分 別判處罪刑及定執行刑為有期徒刑2年4月，依法沒收人頭戶 周旦職之金融卡、Nokia行動手機1具（含門號0000000000號 ＳＩＭ卡）。從形式上觀察，原判決適用法律無違背法令之
處，認定事實亦無悖離經驗法則、論理法則，量刑並無過重 情事。
三、被告上訴意旨略稱：
㈠原判決事實欄第二部分，認定上山架網者，為江明潭 1人； 被告僅交付鴿主名冊、參與勒贖、提領贓款，至於竊取鴿子 ，則未予實施。原判決卻論被告犯竊盜罪，是否適用法律？ ㈡原判決第 6頁，以蕭漢文僅負責勒贖、提領贓款，並未在山 上架網竊鴿，故被告等 3人不成立刑法第321條結夥3人加重 竊盜罪。因下手竊鴿，係江明潭 1人犯行，原審論被告以刑 法第28條共同實行犯罪，是否成立。
㈢蕭漢文提領贓款，判處有期徒刑1年2月，被告相同罪行，卻 處2年4月？實難誠服。
㈣爰請作鉅細靡遺之查證，並減輕被告刑責。
四、經查：
㈠刑法第28條之共犯，僅排除陰謀共同正犯、預備共同正犯， 共謀共同正犯仍包括之。又共同實行犯罪行為之人，在合同 意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即 應對於全部所發生之結果，共同負責，不以每一階段均經參 與為必要（最高法院28年上字第3110號、34年上字第 862號 、64年台上字第2613號判例參看）。本件檢察官起訴，被告 與江明潭共同基於不法所有之犯意聯絡，推由江明潭上山架 設網具，攔截鴿子，待鴿子掛網後，竊取被害人之賽鴿，江 明潭再依鴿環之資料，製作名冊，交由被告依名冊聯絡原判 決附表一編號 1至39號被害人，勒索金錢，另江明潭、被告 與蕭漢文共同基於不法所有之犯意，以同上述之手法，竊取 賽鴿，向鴿主勒贖金錢等情，被告於第一審供承：「（對起 訴書所載之犯罪事實有何意見？）我認罪。」（江明潭、蕭 漢文亦認罪）（見一審卷第96頁），第一審共同被告江明潭 供稱：「是我先謀議的，我再找他們兩人（被告、蕭漢文） 。都是我上山去架設網具。」（見一審卷第97頁）。因此， 被告或與江明潭，或與江明潭、蕭漢文，分別有共同犯罪之 意思，屬共謀之共同正犯，縱被告未上山實際下手竊取原判 決附表一編號 1至39之鴿子，依共同正犯共負刑責之法則， 應論以刑法第28條之正犯，不因被告未竊鴿而受影響。 ㈡刑法第28條之共同正犯，在實務上，包括「共謀共同正犯」 ；刑法第321條第1項第4款之結夥3人加重竊盜罪，以實行正 犯為限，若其中一人僅為教唆犯或共謀共同正犯，即不能算 入結夥 3人之內（見最高法院23年上字第2752號判例）。被 告指原判決僅有江明潭 1人上山架網竊鴿，而不論以加重竊 盜罪，卻論以刑法第28條之正犯，不無適用法律失誤之處。
係被告不諳刑法第28條、第321條第 1項第4款之規定，誤解 法律之原意。
㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台 上字第7033號判例參看）。本件被告有施用毒品 2次、恐嚇 取財1次前科，觸犯竊盜罪9罪、恐嚇取財罪47罪，第一審共 同被告蕭漢文僅觸犯竊盜罪4罪、恐嚇取財罪8罪，涉案情節 不同，犯罪個數有別，量刑自難相同，原審斟酌一切情狀， 判處被告應執行有期徒刑2年4月，蕭漢文應執行有期徒刑 1 年 2月，係適法之職權行使，並無畸輕畸重，被告指原審量 刑過重，非適法之理由。
㈣綜上，被告上訴，泛言第一審適用法律有誤及量刑不公，而 未指摘原判決認定事實、適用法律及量刑，有何違反法令或 悖離經驗法則、論理法則之處。依前揭說明，本件上訴不合 法律之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 林婷立
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪雪娥
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條第1項：
普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第346條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。