臺灣高等法院刑事判決 97年度上重更(一)字第59號
上 訴 人 丁○○
即 被 告
選任辯護人 法律扶助律師陳世杰律師
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選任辯護人 趙文銘 律師
黃毓棋 律師
江東原 律師
上列上訴人即被告等因殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院94年
度重訴字第64號，中華民國96年5 月2 日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第10204 號），提起上訴
，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○殺人及定應執行刑，暨丙○○部分均撤銷。丁○○殺人，累犯，處有期徒刑拾捌年。扣案仿BERETTA 廠84型半自動手槍改造具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
丙○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月。扣案之仿FN廠1910型半自動手槍改造具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、丁○○前因竊盜、詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於民國（ 下同）89年1 月12日以88年度少連易字第65號判決就竊盜部 分處有期徒刑1 年，詐欺部分處有期徒刑3 月，並定應執行 刑為有期徒刑1 年2 月確定，而於90年1 月30日執行完畢。二、丁○○明知非經主管機關許可，不得持有具殺傷力之改造槍 枝及子彈，竟仍基於非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈之 犯意，於94年1 月間某日，經友人綽號「小琳」而不詳真實 姓名年籍之成年女子介紹，向某位不詳姓名年籍之成年男子 ，以新臺幣（下同）1 萬2 千元之代價購得仿BERETTA 廠84 型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）；另透過綽 號「小威」之不詳姓名男性友人以每顆200 元之代價購得子 彈20顆（其中1 顆用以射擊黃奕宗致死，認具有殺傷力，12 顆經鑑定具有殺傷力、1 顆經鑑定無殺傷力；另6 顆因未扣 案無從送鑑，基於罪疑唯輕原則，難認具有殺傷力）後，即 未經許可在桃園地區持有前開具有殺傷力之改造手槍1 支、 具有殺傷力之子彈13顆（此部分業經原審判處有期徒刑3 年 8 月，併科罰金新臺幣10萬元確定）。嗣於94年6 月1 日，
丁○○因懷疑丙○○利用向其借用車輛之機會，竊取其放置 於車上置物箱中之金飾，而丙○○則認為先前向丁○○所購 買之名貴手錶係仿冒品，雙方互有嫌隙，遂相約見面談判； 丁○○惟因恐遭丙○○報復故攜帶上開購得之改造手槍及子 彈前往赴約；丙○○則與遠房親戚黃奕宗（黃奕宗嗣遭槍擊 死亡，業據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分 確定）事前商議以強制力控制丁○○藉機要脅其就範，2 人 均明知非經主管機關許可，不可持有具有殺傷力之槍枝，竟 共同基於持有具殺傷力之改造手槍及殺人之犯意聯絡，由黃 奕宗持仿FN廠1910型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改 造而成具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000 號，含彈匣1 個）及子彈1 顆（嗣因遭黃奕宗擊發，無法送 鑑定，是否具殺傷力不明）赴約，並伺機隨時持上開改造槍 枝槍擊丁○○。當日夜間11時許，丁○○駕車先到達約定之 高速公路桃園交流道，再依丙○○之指示跟隨丙○○所駕汽 車轉往桃園縣桃園巿民生路與慈文路口後，旋下車進入丙○ ○所駕駛之車牌號碼8B-6821 號自小客車內右前座，與丙○ ○談判，雙方一言不合，大打出手，在後座之黃奕宗見狀遂 取出所攜帶之改造手槍指向丁○○，並拉槍機準備開槍，丙 ○○見狀則在旁大叫：「給他開下去」等語，要求黃奕宗向 丁○○開槍，黃奕宗雖扣下板機擊發，但未擊發射中丁○○ 而未遂，丁○○立即以手握住黃奕宗所持手槍之槍管，轉而 與黃奕宗扭打；此際丙○○為協助黃奕宗而未注意煞車，復 因車輛排檔位在「前進檔」，且又不慎誤踩油門，致前揭自 小客車向前衝撞經國路與慈文口之號誌箱，撞擊後丁○○開 啟車門下車，黃奕宗亦尾隨下車，丁○○忿恨難平遂基於殺 人之故意，取出其所持有之上開改造手槍對準黃奕宗，黃奕 宗見狀遂轉身逃跑，然丁○○仍朝其背後射擊1 槍，子彈由 黃奕宗背部射入，貫穿肺臟進入心臟而停止於心包內，黃奕 宗受槍擊後雖跌倒，然旋即爬起向前逃跑，最終仍因心包填 塞，倒臥停放桃園縣桃園市○○路22號路旁之Q6-416號之大 貨車下死亡。
三、其後，丁○○旋於翌日晚間11時30分許，將其持有之上開具 殺傷力之9 厘米改造手槍及子彈13顆（其中12顆具有殺傷力 ，另1 顆不具殺傷力）裝於腰包內持往桃園縣大園鄉五權村 23之1 號戊○○之居處將上揭具殺傷力之9 厘米改造手槍1 支及具殺傷力之9 厘米子彈12顆，交付予真實姓名年籍不詳 綽號「阿光」之成年男子囑託其代為藏匿。而辛○○（業經 原審判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣3 萬元確定） 明知丁○○所交付「阿光」者係具殺傷力之改造手槍及子彈
，非經主管機關許可不得持有，竟仍基於非法持有具有殺傷 力之改造手槍及子彈之犯意，將上揭槍彈藏放於其借住之前 址房屋神桌下而持有之。嗣於94年6 月3 日0 時許戊○○（ 另行審結）知悉警方因毒品案件拘提辛○○後，則偕同庚○ ○（業經原審判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣5 萬 元確定）返回前開居處查看，而在神桌下尋得丁○○之上開 槍彈，而由庚○○取走前開槍彈並攜帶至桃園縣平鎮巿雙連 里營邊10號庚○○之住處。因警方於94年6 月2 日上午接獲 民眾報案，前往桃園市○○路22號轉角處黃奕宗倒臥現場勘 查採證，在死者黃奕宗右側近臀部地上搜得其所持有之仿FN 廠1910型8 厘米改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號 ，含彈匣1 個，彈膛退殼處卡有8 厘米子彈彈殼1 個）。又 經丙○○之指證循線於下午8 時30分許，在桃園縣桃園巿守 法路與仁愛路口查獲丁○○，復依丁○○之供詞於94年6 月 3 日下午10時許，在桃園縣桃園巿復興路135 號前將辛○○ 拘提到案，再前往桃園縣大園鄉五權村3 鄰23之1 號搜索丁 ○○做案槍枝然無所獲，而後由辛○○帶同警方於同日下午 11時45分許，前往桃園縣平鎮巿雙連里營10號庚○○之住處 ，扣得丁○○所有且持以殺害黃奕宗之仿BERETTA 廠改造手 槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）、9 厘 米子彈13顆（其中12顆具有殺傷力，另1 顆不具殺傷力，均 已於送鑑定時擊發）、9 厘米子彈彈殼1 個、9 厘米子彈彈 頭1 個。
四、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外 認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證 人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之 情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15 9 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證
據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢 辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢 驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障 得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由 （例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得 等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應 認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為 證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯 然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上 之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供 述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信 與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於 司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與 否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、 內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之 資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字 第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑 事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159 條 之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前 之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據 是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述 內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（ 最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。經查： 本件證人丁○○、丙○○經原審於審判期日傳喚到庭，互行 交互詰問程序，又證人乙○○經本院於審判期日傳喚到庭， 與被告丁○○、丙○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視 其證詞，故其等於警詢之供述，對於被告丁○○、丙○○而 言，當然已取得作為證據之資格，其中相符部分，自有證據 能力；另不符部分，本院斟酌：其等於前開警詢筆錄製作之 過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知 ，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄， 亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證 述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證
據足使本院認證人等於警詢中之證言，有何違法取供情事之 虞，依前揭說明意旨，證人丁○○、丙○○、乙○○等人於 警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作 之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要 」，認其等證言例外具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查 ，本件證人丁○○、丙○○、乙○○於檢察官偵查中所為之 陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對 該項供述得具有證據能力之被告及其辯護人，亦未釋明上開 供述有顯不可信之情況，依據上開說明，其於偵查中之證言 自具有證據能力。
三、非供述證據之桃園市○○路12號前監視錄影光碟，乃以科學 、機械方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，非被 告以外之人於審判外之陳述，無刑事訴訟法第159 條第1 項 規定之適用，亦查無違反法定程序取得之情形，當有證據能 力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之前述以外被告 以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯 護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開
規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、被告丁○○部分：
訊據被告丁○○就其持有前揭具有殺傷力改造手槍及子彈， 並開槍射擊黃奕宗而致黃奕宗中槍身亡等情固坦承不諱，惟 辯稱：伊並未瞄準黃奕宗開槍云云。被告丁○○之辯護人則 為被告辯稱：被告係出於自衛云云。惟查：
（一）被告丁○○所持有用之射擊黃奕宗後遭扣案之槍、彈經送 驗結果，認：㈠送鑑定之9 厘米改造手槍1 支（槍枝管制 編號0000000000號）認係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製 造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性 能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。㈡送鑑9 厘米改 造子彈13顆，認均係土造金屬彈殼加裝直徑9MM 金屬彈頭 而造之土造子彈，經取樣4 顆試射結果，均可擊發，認均 具殺傷力。㈢送鑑之子彈彈頭1 顆，認係已擊發直徑9 厘 米之土造金屬彈頭。㈣送鑑9 厘米改造子彈彈殼1 顆，認 係已擊發之土造金屬彈殼等情，有內政部警政署刑事警察 局94年8 月25日刑鑑字第0940089727號槍彈鑑定書1 紙在 卷可稽（見94年度偵字第10204 號卷第207 頁至第212 頁 ）。又其餘未經試射之9 厘米子彈9 顆，再經原審法院送 請實際試射鑑定結果：認其中8 顆均可擊發，認均具殺傷 力；其餘1 顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷 力等情，亦有內政部警政署刑事警察局95年8 月9 日刑鑑 字第0950106651號函1 紙附卷可憑（見原審卷㈡第30頁） 。
（二）被害人黃奕宗於94年6 月2 日上午6 許，被人發現仰臥於 桃園縣桃園市○○路22號「錦新企業股份有限公司」路旁 停置之Q6-416號大貨車下，已無生命跡象。而黃奕宗右側 背部肩胛骨中線第10、11肋間，有一處子彈射入口，直徑 約1.5 公分，周圍挫傷輪約0.2 公分寬，無煙暈輪及火藥 刺青，且經送請法醫研究所鑑定黃奕宗之死因結果為：「 因為心臟槍傷，左心室貫通，心包填塞致死，死亡方式為 他殺」等情，有桃園縣政府警察局桃園分局轄內黃奕宗命 案勘察採證報告、法務部法醫研究所 (94) 醫鑑字第0992 號鑑定書各1 份（見相驗卷第23頁、第55頁至第58頁）在 卷可佐。則被害人黃奕宗係遭被告丁○○持槍朝其右側背 部肩胛中線10、11肋間射擊，因而受有心臟槍傷，左心室 貫通、心包填塞致死等情，亦可認定。
（三）被告丁○○雖辯稱：伊並未瞄準被害人射擊，係於情急之 下所為之自衛行為云云。惟按正當防衛必對於現在之不正
侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚 屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院 19年上字第1174號、30年上字第1040號、38年台上字第29 號判例同此意旨）。惟查：
㈠證人即同案被告丙○○於警詢時供陳：在車上時，伊叔叔 即死者黃奕宗出面打圓場要雙方好好處理，不要血氣方剛 ，嗣被告丁○○就對黃奕宗說「你是誰、關你什麼事，我 們的事情我們會處理」等語，此時黃奕宗因陪伊太久，且 因丁○○講話語氣聽起來很刺耳，黃奕宗就朝丁○○後腦 杓揮了一拳，丁○○就轉身向黃奕宗還手，雙方就打成一 團，那時丁○○已跳到後座扭打，伊也把其等拉開，因車 內空間狹小，且場面很混亂，伊沒有將車輛之手煞車拉起 （當時車子又停在自排檔D 檔），所以只顧著將其等拉開 而未注意車子已經走動，有可能已採到油門，所以車子才 撞到經國路與慈文路口的號誌箱，撞到後丁○○等人仍在 後座拉扯，丁○○並將右後車門打開，而於下車時又順勢 把黃奕宗拉下車，丁○○就退後5 步左右，伊看見丁○○ 把手放在隨身攜帶之包包中作勢要拿槍，黃奕宗看到後就 上前要搶下丁○○手上之槍，那時只看見黃奕宗又和丁○ ○拉扯在一起，後來黃奕宗轉身跑向轉角處，伊看到丁○ ○持槍往黃奕宗身上開一槍，黃奕宗馬上應聲倒地等語（ 見偵查卷第55頁、56頁）；於偵查中復證稱：被告丁○○ 及黃奕宗2 人在伊所駕駛之8F-6821 車上，黃奕宗對丁○ ○說「年輕人說話不要太衝」等語，丁○○因而不高興， 之前伊與丁○○即已爭吵，丁○○對黃奕宗罵三字經，所 以黃奕宗打了丁○○後腦一拳，當時丁○○坐在前座，丁 ○○即轉身向後與黃奕宗扭打，伊為了勸架，所以誤踩油 門，車輛衝向路口之交通指揮箱，車輛撞擊後，丁○○將 門打開將黃奕宗拉下車，當時丁○○退後5 、6 步，手伸 進包包拿出一把槍，黃奕宗見丁○○拿槍出來即上前扭打 ，之後黃奕宗朝建國路跑，丁○○就向黃奕宗背後開一槍 等語（見偵查卷第140 頁、第141 頁）；另於原審審理時 證稱：丁○○本來坐前座，後來跳到後座去，把右後門打 開，一腳跪在座位上，一腳踏在腳踏板處，面對黃奕宗一 腳跨到車外，順勢將黃奕宗拉到車外，2 人都站在車外而 面對面，此時丁○○就從包包裡面把槍掏出來，黃奕宗看 到槍就往慈文路方向跑，伊聽到槍響，看到黃奕宗倒地， 當時本來想開車衝撞丁○○，但是看到丁○○拿槍對著伊 ，於是就趕快離開等語（見原審卷㈠第224 頁至第226 頁 ）。證人丙○○除對於黃奕宗於車上是否有掏槍對丁○○
射擊一節，略而不談（如後所述），及就丁○○與黃奕宗 於車內及車外發生衝突、暨雙方如何下車等細節，先後證 述有若干不符之外，然就死者黃奕宗見被告丁○○取出隨 身攜帶之槍枝時，於轉身逃跑時，被告丁○○始持槍射擊 黃奕宗之證詞始終如一，即被告丁○○於警詢時亦自承： 下車後看到黃奕宗下車來追伊，伊爬起來後就拿出置於隨 身攜帶包包中之手槍，朝黃奕宗開一槍，當時黃奕宗本來 要追伊，但黃奕宗看到伊拿槍出來後即轉身跑，所以才會 背部中槍等語（見偵查卷第17頁）。再經原審勘驗命案現 場監視錄影結果，經播放錄影光碟21秒時，車輛撞擊路邊 號誌箱，停車至51秒時倒車，約52、53秒時黃奕宗以奔跑 姿勢出現鏡頭左方並向鏡頭右方前進時，右手即持有物件 ，於56秒時，跌倒在地，58秒時起身，可以約略看出右手 持有之物件具有手槍之外型，再往前奔跑，於1 分零1 秒 時，丁○○出現鏡頭左方，先背對黃奕宗有舉起右手指向 車輛倒車方向，再回過身來，面向黃奕宗奔跑之方向，以 步行方式前進，前進中，有將右手放在身上所側背背包附 近之動作，再左轉彎橫越馬路離開等情，有勘驗筆錄在卷 可稽（見原審卷㈠第213 頁），核與證人丙○○前揭所證 相符。
㈡再死者黃奕宗中槍部位係於右側背部肩胛骨中線第10、11 肋間，已如前述，益徵被告丁○○開槍之際，黃奕宗係背 對著被告丁○○，亦與證人丙○○前述死者黃奕宗見被告 丁○○持槍而逃跑等情相符，自可排除黃奕宗當時有對被 告丁○○有為任何攻擊行為。準此，被告丁○○向黃奕宗 開槍時，死者黃奕宗正轉身逃跑，而被告丙○○又在車上 始終未下車，此亦為被告丁○○所是認，則此時丙○○、 黃奕宗並未對被告丁○○有為任何現時不法侵害之行為， 亦即在被告丁○○開槍射擊黃奕宗時，黃奕宗或丙○○均 未對被告丁○○為任何攻擊性行為，當時並未存在現在不 法之侵害，縱黃奕宗、丙○○於此之前曾對被告丁○○為 攻擊行為（詳如後述），然黃奕宗或丙○○等前揭不法侵 害業已過去，是被告丁○○持槍射擊黃奕宗之行為，自不 符合正當防衛之要件。
（四）再被告丁○○又辯稱：依被害人黃奕宗死亡時所呈之狀態 觀之，其左手處有一付手銬，右手有一把手槍，顯見被害 人於生前係一手持手銬，一手持手槍，若被害人兩手皆持 物則如何能與其發生拉扯，此可反證被告丙○○前揭所證 不實；且被害人既持有手銬，亦可證明被害人當時欲利用 手銬捉住被告丁○○而妨礙其彬行動，顯見黃奕宗、丙○
○2 人於該時刻仍有繼續加害被告丁○○意圖與行為，被 告丁○○開槍確實係出於自衛云云。惟被害人黃奕宗於中 槍後並非立即倒地不起，而係逃離現場後，因傷重不支始 陳屍於桃園縣桃園市○○路22號路旁之Q6-416號之大貨車 下等情，亦據證人丙○○於警詢時證稱：當時伊因害怕將 車子由慈文路往春日路行駛，並右轉春日路停置於路旁， 過了10幾分鐘後，因擔心黃奕宗之安危所以又開車回現場 ，但於案發現場遍尋不著黃奕宗等語（見偵查卷第56頁） ，及被告丁○○於警訊時自承：被害人黃奕宗中槍後跌倒 又爬起來由經國路往南崁方向逃跑，伊追了幾步後又回頭 往民生路欲牽車，開車後因知黃奕宗有中彈，所以開車在 附近繞了2 圈，試圖找到黃奕宗並將其送醫，但都沒有找 到人等語（見偵查卷第17頁），足以佐證，可以推斷被害 人黃奕宗陳屍現場所見之狀況，與其為被告丁○○持槍射 擊時雙手持物之情形，未必吻合。且依上開現場監視錄影 內容之勘驗結果，亦僅見被害人黃奕宗手持疑似手槍型狀 之物逃離現場，根本未見被告丁○○上述所言被害人黃奕 宗有分持手槍及手銬持續攻擊伊之行為。又被害人黃奕宗 事前有無與被告丁○○發生拉扯，亦與被告丁○○於黃奕 宗逃跑時持槍射擊黃奕宗是否成立正當防衛等情無關。至 被告丁○○另以：於被害人黃奕宗陳屍處所查扣之手槍並 無採集到任何指紋，疑有人事後加以擦拭而欲隱瞞部分事 實云云，亦核與被告丁○○有無殺害黃奕宗之犯行，毫無 關聯，自無審酌之必要。
（五）被告丁○○係持槍自被害人黃奕宗右側背部肩胛中線10 、11肋間射擊，並使黃奕宗受有心臟槍傷，左心室貫通、 心包填塞致死，已如前述。而黃奕宗中槍之部位，係屬人 體重要部位，並參以被告丁○○於原審審理時供承：伊知 道拿槍射擊黃奕宗，有可能造成黃奕宗死亡等語（見原審 卷㈠第65頁），則被告丁○○明知持槍朝黃奕宗背部射擊 會導致黃奕宗死亡之結果，仍朝奔跑中之黃奕宗開槍射擊 ，則被告丁○○具有殺人之犯意，至為明確。被告丁○○ 雖辯稱：依照法醫鑑定結果，黃奕宗係右背部肩胛骨中線 第10、11肋間遭子彈射入，子彈由右後向左前潛進，造成 左心室貫穿，此外黃奕宗前胸並無傷口。若被告丁○○係 由正面射擊黃奕宗背部，則死者子彈應會直接貫穿黃奕宗 之右前胸，而不會於黃奕宗胸中左右潛進，顯見被告丁○ ○並無殺人之故意云云。惟被害人黃奕宗於被告丁○○開 槍之際已轉身逃跑等情，業如前述，則黃奕宗既非直立不 動任由被告丁○○射擊，則一般人於奔跑之際，身體必有
所擺動，且子彈射入人體，亦可能因因骨骼、組織等阻擋 而改變其行徑方向，縱本件被告丁○○射擊之子彈並未直 接貫穿死者之右前胸，亦難認排除被告丁○○故意殺人之 犯意。是被告丁○○辯稱：伊不是故意要開槍打死人云云 ，顯不可採。準此，被告丁○○開槍射擊造成黃奕宗死亡 之結果，則被告丁○○之開槍射擊行為與黃奕宗之死亡結 果間具有因果關係，亦毋庸置疑。被告丁○○所為殺人犯 行，事證明確，堪以認定。
（六）被告丁○○所為非法持有槍彈、殺人未遂犯行，事證明確 ，堪以認定。至被告丁○○於本院前審聲請調取證人乙○ ○所使用之0000000000號行動電話之監聽譯文，以證明其 並非故意殺人一節，本院前審已依其聲請調取該監聽譯文 （見本院前審卷第213 至216 頁），而上開監聽譯文之監 察對象係證人乙○○，核與其通話之人皆非被告丁○○， 且其通話之內容均係一般朋友間之對話，並無關於本案之 敘述，難認與本案有何關聯，自無從以前開監聽之譯文， 而為本件被告丁○○是否確有殺害黃奕宗故意之判斷基礎 ，附此說明。
二、被告丙○○部分：
訊據被告丙○○矢口否認持有槍枝及殺人未遂之犯行，辯稱 ：伊根本不知道黃奕宗攜帶槍枝赴約，亦無下令黃奕宗開槍 射擊被告丁○○云云。經查：
（一）證人丁○○於偵查時證稱：上車時只有看到被告丙○○坐 在車上，事後才發現車上另有黃奕宗，伊不知道黃奕宗為 何拿槍對著伊，伊向被告丙○○表示要黃金直接明說就好 了何必偷等語，被告丙○○則表示說伊冤枉他，並先動手 打伊頭，伊只用手擋，黃奕宗當時就把槍拿出來，用槍對 著伊，伊一緊張就用手去抓黃奕宗之槍，被告丙○○就叫 黃奕宗向伊開槍，且是用台語說「給他開下去」等話語， 嗣後黃奕宗有對著伊開1 槍，伊有聞到火藥味道，但好像 沒有擊發，伊確定被告丙○○有叫黃奕宗開槍等語（見偵 查卷第233 頁）；復於原審審理時證稱：伊上車以後，門 關起來，車子停在路邊，黃奕宗就拿槍指著伊，伊就握住 槍管（先稱：一手握槍，後改稱二手握槍），被告丙○○ 坐在駕駛座並否認有拿伊東西，之後就動手打伊，伊本來 坐在位置上，為了閃避就蹲在右前座，順勢要開前車門， 但門被鎖起來，之後想起身鑽到車子後座，此時被告丙○ ○就叫黃奕宗開槍，伊繼續往後座鑽，鑽到後座後，伊就 與黃奕宗搶其手上之槍，被告丙○○叫黃奕宗拿手銬，伊 看到黃奕宗拿出手銬，就一手抓住槍，一手揮舞，不讓其
銬住伊之手，接著伊黃奕宗往後推，身體靠著右後車門， 一隻手去摸車門把，結果右後車門就被伊打開了，伊就順 勢往後仰摔出車外，跌出車外後，因為仰躺在地上，無法 直接起身，所以將上半身側彎，以手撐地起身，起身時順 勢將手槍從側背背包拿出來，此時是面對車子，伊就以右 手持槍，拉槍機，往右後方開槍（後改稱：起身是背對車 子，右手持槍，拉槍機，往右後方開槍，）看到黃奕宗倒 地，又爬了起來。當時上車後先發現有槍（因為槍是直接 抵住伊之腰），才發現後座有人，伊先前於警詢及偵查所 敘述與丙○○、黃奕宗發生衝突之先後順序或方式有所不 符，係因案發當時伊很緊張，前後很多細節沒有講到，記 憶破碎，有所遺漏等語（見原審卷㈠第216 頁至第218 頁 ）。互核證人丁○○前揭所證，其除就於上車後，在車內 所發生口角、肢體衝突之順序或相互之舉動等細節，或因 時間久遠，記憶不清，或先前詢問內容較不詳細等原因導 致前後證述有所不一之外，惟就黃奕宗確有拿槍指著並對 伊開槍未果，及被告丙○○有叫黃奕宗開槍一節，始終證 述如一，其上開證詞自可採信。
（二）又原審勘驗檢察官補充理由書所列第一通94年6 月1 日上 午10時34分13秒到10時35分46秒、及第二通94年6 月1 日 下午11時39秒到11時3 分1 秒（丙○○與乙○○）對話之 監聽譯文所載內容相符，有原法院95年10月24日勘驗筆錄 在卷可稽（見原審㈡第67頁），其中：94年6 月1 日上午 10時34分13秒到10時35分46秒之通話內容為：「丙○○： 他帶1 個人，然後我照弄他就對了」云云；於94年6 月1 日下午11時39秒到11時3 分1 秒之對話內容為：「丙○○ ：我想他先上車時，叫阿宗先弄他弄住，叫他朋友過來」 等語，有上開通訊監察譯文在卷可參。而被告丙○○亦坦 承上開2 通通話內容確為其所陳述，且其所說上揭：「叫 阿宗先弄他弄住，叫他朋友過來」這句話時，黃奕宗也在 旁邊，而「他」即係指丁○○云云明確（見原審㈡第67頁 至第68頁）。被告丙○○於原審審理時復陳稱：當天係因 為要跟丁○○談手錶事情，跟丁○○約在桃園交流道見面 ，黃奕宗說要跟伊來等語（見原審㈡第223 頁）。足認被 告丙○○與黃奕宗相約一起去找丁○○談判時，已有事前 之謀議要黃奕宗去「弄」住丁○○等情甚明。又證人乙○ ○雖於本院審理時證述：伊不知被告丙○○於電話中說上 述話之意思，所以伊未回答丙○○等語（見本院卷第186 頁），惟此屬證人主觀上之認知，與被告丙○○自承上開 電話內容就是要請黃奕宗幫忙「弄」住丁○○等情，並不
矛盾，難為有利於被告丙○○之認定。再持有槍彈本屬違 法隱諱之事，殊少人會於電話或公共場合公然提及，通常 均另以其他暗語代稱，是本件尚不能因警方未於監聽時未 聽聞有人提及槍、彈等語，即謂本件並無證人丁○○所述 黃奕宗射擊伊之槍枝，至為明確。
（三）證人乙○○於偵查及本院審理時證稱：案發當天黃奕宗到 家裡拿茶，而被告丙○○當時住在伊家，被告丙○○說要 找丁○○談手錶之事情，該手錶是被告丙○○向丁○○所 購買，但是假錶，而丁○○也曾於案發前打電話給伊提及 被告丙○○偷走他放在汽車內之金條的事情等語（見偵查 卷第226 頁至第227 頁；本院卷第185 頁）；顯見被告丙 ○○、丁○○2 人相約見面談判前已有仇隙糾紛相互猜疑 。甚且，本案係由被告丙○○主動邀約丁○○談判，且於 談判前與黃奕宗說明事情經過，並邀約黃奕宗共同前往處 理等情，亦為被告丙○○所是認（見偵查卷第54頁）；再 被告丙○○於偵查時亦供稱：伊於車上與丁○○談事情時 ，因黃奕宗插嘴，丁○○就不高興，兩人就互相拉扯等語 （見偵查卷第227 頁），參以丁○○於警詢及偵查時皆證 述：被告丙○○主動邀約伊談判時，另特別表示要伊單獨 前往赴約等語（見偵查卷第16頁、第169 頁），均足以顯 示被告丙○○為求壓制丁○○，而邀約黃奕宗與其一同前 往談判，並要求黃奕宗幫忙制服丁○○，且當日會面之目 的即係為解決與丁○○間之糾紛，則被告丙○○與黃奕宗 2 人確有事前謀議以強制力控制並藉之要脅丁○○甚明。 又被告丙○○徒與黃奕宗相偕到場，又須負責開車，實難 想像其等可以任何徒手方式制服丁○○，是被告丙○○對 於黃奕宗攜帶前開槍枝一事必有所授意或知情，縱認其事 先不知情，惟其於黃奕宗、丁○○於車上發生衝突時，見 黃奕宗出示槍枝，非但未予勸止或阻檔，反要求黃奕宗對 丁○○開槍，自難認其就殺人未遂部分無犯意之聯絡。至 證人丁○○前經本院前審送請法務部調查局作測謊鑑定結 果，雖認其就「下車後，未與黃奕宗發生拉扯、搶槍」及 「丙○○有教唆黃奕宗向渠開槍」二節，經測試結果呈不 實反應，有法務部調查局97年6 月9 日調科參第00000000 0000 號測謊報告書及附件在卷可憑（見本院上訴審卷第 232 頁）。然測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事 實真相時，會產生微妙之心理變化，例如憂慮、緊張、恐 懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之 生理狀況亦隨之變化，例如呼吸急促、血液循環加速、心 跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之
生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提 問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄 受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測 者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實 ；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之 訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄， 予以客觀之分析解讀。惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關 事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而為判斷， 其鑑驗結果，有時因受測人之生理、心理因素而受影響， 該鑑驗結果固可作為審判之參考，但並非作為判斷之唯一 依據（最高法院85年度台上字第5791號判決亦同此意旨） 。經查，被告丁○○雖就「丙○○有教唆黃奕宗向渠開槍 」等情，經測試結果呈說謊反應，惟上開問題與「丙○○ 於黃奕宗持槍對著丁○○時，有聲稱『給他開下去』之話 語」題目不盡明確，自有可能會導致不同之測試結果，且 測謊之結果本僅供辦案之參考，仍應以其他事證相佐，始 可採信，自難僅據此測謊結果而為有利於被告丙○○之認 定。
（四）雖證人乙○○於偵查時另證稱：被告丙○○與黃奕宗離開 伊家時，手上沒有帶東西云云（見偵查卷第227 頁）。而
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