臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5969號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列三人共同
選任辯護人 胡坤佑律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院97年
度訴字第483號，中華民國97年11月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第20100號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○、丙○○、甲○○均緩刑貳年，並各向公庫支付新台幣伍萬元。
事 實
一、乙○○、丙○○、甲○○及李順瑀 (另經原審判處有期徒刑 三月，減為有期徒刑一月又十五日，緩刑二年，並向公庫支 付新台幣五萬元確定) ，係分別受僱於址設臺北市大安區○ ○○路○段305號10樓「福慧國際投資顧問有限公司」（下 稱福慧公司，自民國92年5月間起至95年12月底止，由己○ ○擔任負責人，另自95年12月底起變更負責人為戴志榮，並 改設址於臺北市松山區○○○路○段287號4樓之2），而擔 任業務員、經理及業務助理之職，渠等明知福慧公司之營業 項目僅有「投資顧問業」、「企業經營管理顧問業」、「電 子資訊供應服務業」及「國際貿易業」，並不包括經營期貨 經理及其他期貨服務等事業，竟共同基於經營期貨經理及其 他期貨服務事業之犯意聯絡，未經主管機關財政部證券暨期 貨管理委員會之許可，並發給許可證照之情況下，自92年5 月間起至95年12月底止，以福慧公司為營業場所，與境外期 貨商澳門匯創金融商品顧問有限公司（下稱匯創公司）合作 ，招攬不特定客戶與匯創公司簽訂外匯保證金交易契約，再 由匯創公司為該等客戶進行衍生自國際貨幣之外匯保證金交 易，其間由己○○提供營業場所、設備並負責所有業務之執 行及行政管理，另由乙○○、丙○○、甲○○及李順瑀在臺 灣地區對外以口頭及提供外匯投資相關資訊之方式，招攬沈 琳霄、戊○○等不特定客戶至福慧公司，與匯創公司簽訂「 信託投資合約書」、「投資買賣風險說明書」及「電話委託
交易授權書」等文件（惟戊○○並未因渠等之招攬而與匯創 公司簽約），並同時與福慧公司業務人員簽訂「授權協議書 」，授權福慧公司業務人員有權基於其專業常識或客戶之口 頭指示，代客戶向匯創公司下單買賣交易，盈虧則由客戶自 行承受，並使客戶於匯創公司開設帳戶，要求客戶最少須將 保證金美元1萬元，匯入匯創公司指定之香港上海匯豐銀行 帳號000-000000-000號帳戶內，以作為外幣買賣之保證金， 授權匯創公司在繳納之保證金一定倍數範圍內，進行外幣買 賣，沈琳霄遂先後於94年8月22日及同年9月9日各匯入美元1 萬元至上開指定帳戶，即由福慧公司業務人員代其向匯創公 司下單操作外匯保證金交易。而外匯保證金之交易以口為單 位，且交易無需立即實際交割，而係依各該外幣匯率於市場 行情變動之漲跌，俟於約定之未來特定期間內平倉後如計算 客戶之差價損失，如價差超過保證金一定成數時，匯創公司 有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金，如客戶不立 即補足保證金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出（平倉） ，而匯創公司每協助客戶完成1筆交易（即1口），不論盈虧 ，均可抽取手續費，交易完成後，匯創公司將交易結果以電 子郵件或交易明細表交給福慧公司，再由福慧公司轉給客戶 ，且每交易1口，匯創公司即給付福慧公司美元10至20元之 報酬，陳德朔、丙○○、甲○○及李順瑀即以上開方式，共 同經營期貨經理事業及其他期貨服務事業。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本件證人沈琳霄、丁○○、戊○○及己○○於調查局之陳述 ，係屬被告以外之人所為之言詞陳述，業經辯護人於本院準 備程序中就其證據能力聲明異議，應無證據能力。至證人沈 琳霄、丁○○及戊○○於96年10月19日偵查中之陳述，因業 經依法具結，且並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，應有證據能力，復經本院於審理中傳訊 證人沈琳霄、丁○○及戊○○到庭作證，依法踐行交互詰問 程序，已足以確保被告之反對詰問權，應得作為證據。又證 人己○○於偵查中之陳述雖係向檢察官為之且無顯不可信之 情況，惟其仍係以共同被告身份接受訊問，而非以證人身份 具結後所為之言詞陳述，本院為求慎重，爰排除此部分證據 。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 ，除證人沈琳霄、丁○○、戊○○及己○○於調查局之供述 及偵查時所為證述及供述外，檢察官、被告及辯護人於本院 準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力 ，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能 力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○及甲○○於原審均否認有 何違反期貨交易法之犯行，被告乙○○辯稱：伊在福慧公司 任業務，業務內容是介紹客戶買外匯、外幣現貨，計件報酬 ，就是一筆居間報酬，匯一萬元美金就有5000元臺幣報酬， 伊等只提供資訊，並沒有代客下單，也沒擔任顧問，是客戶 直接與匯創公司聯絡，伊並沒有給客戶任何投資建議。伊有 告訴證人沈琳霄外匯市場有賺有賠，沈琳霄是直接跟匯創公 司聯繫，直接自己下單云云；被告丙○○辯稱：伊在福慧公 司是兼職人員，只是介紹客戶給己○○，剩下的都是由己○ ○處理，己○○跟客戶作了哪些交涉伊不了解。伊根本沒有 跟沈琳霄談過任何有關投資的事情，不是沈琳霄的理財專員 ，且伊在福慧公司沒有領薪，是在匯創公司計件報酬，主要 是仲介客戶，伊不知如何下單云云；被告甲○○辯稱：伊在 福慧公司只作一些文書處理工作，並沒有幫忙下單、給投資 建議或招攬業務，伊不是很清楚福慧公司的業務內容。伊沒 有幫沈琳霄操作，伊本身也是客戶也會到福慧公司，伊是自 己打到匯創下單，沈琳霄去福慧公司那天，伊有跟她聊一下 狀況，但沒有幫她操作，且其於沈琳霄自94年8月19日起至 96年1月24日止係受僱於臺北市「獵才人力仲介有限公司」 擔任全職的就業服務業務專員，當時沈琳霄因投資虧損，福 慧公司負責人己○○才通知伊到場為沈琳霄詳實解說相關投 資步驟、程序，實則伊並非福慧公司之業務人員云云。嗣被 告三人於本院審理中均坦一致供稱：願意認罪，請求給予緩 刑等語。且查：
（一）被告乙○○、丙○○均係福慧公司之業務員乙情，除被告 2人供承在卷外，復有證人己○○於原審審理時證述明確 （見原審卷第128頁），及乙○○、丙○○任職福慧公司 之名片可佐，是堪認其2人確為福慧公司之業務人員；至 被告甲○○雖辯稱其於沈琳霄投資期間係獵才人力仲介有 限公司之全職人員，僅係福慧公司之客戶云云，有勞工保 險局97年7月11日保承資字第09710223140號函檢附甲○○ 勞工保險被保險人投保資料表，可證被告甲○○於證人沈 琳霄投資期間之投保單位係獵才人力仲介有限公司等情， 惟據證人己○○於原審審理中證述：伊讓甲○○擔任行政 上的工作，大概是幫伊管理檔案，作一些行政、總務及處 理公司行政方面的工作等語（見原審卷第128頁），顯見 被告甲○○實有受僱於福慧公司之事實，復有甲○○任職 於福慧公司經理職務之名片可佐（96年偵字第20100號卷 第23頁），則被告甲○○確有擔任福慧公司之經理，自堪 以認定。
（二）證人沈琳霄於94年8月間，在被告乙○○陪同下，前往福 慧公司簽訂與匯創公司間之「信託投資合約書」、「投資 買賣風險說明書」、「電話委託交易授權書」及「授權協 議書」，並於匯創公司開設帳戶，且將外匯交易保證金匯 入匯創公司指定之香港上海匯豐銀行帳號，並授權由被告 乙○○及丙○○等福慧公司業務人員代證人沈琳霄向匯創 公司下單操作買賣指定之外幣等情，業據證人沈琳霄於偵 查及原審97年6月5日審理時證述明確（見96年偵字第2010 0號卷第135至136頁、原審卷第91至95頁），另佐以證人 己○○於原審97年7月3日審理時證稱：因為匯創公司怕臨 時通知客戶不能下達指令時，會有一張電話委託交易授權 書給客戶簽，有一個緊急聯絡人，而授權協議書的內容立 協議書人沈琳霄授權乙○○處理下單事宜，是客戶有時無 法直接打國際電話或下達指令給匯創公司，這時候客戶就 可以委託被授權人下達客戶指令，客戶若有交易買賣，居 間報酬就是客戶交易1口，匯創公司會給福慧公司美元10 至20元等語（見原審卷第127至128頁），且被告乙○○於 調查局及偵查中亦自承：伊有招攬沈琳霄去投資匯創公司 ，且有要求客戶簽定電話委託交易授權書、信託投資合約 書、投資買賣風險說明書及授權協議書等資料，客戶要買 貨幣時打電話給伊等，伊等再打電話給匯創公司，由匯創 公司在市場下單，客戶匯美元1萬元，己○○會給伊5000 元等語（見96年偵字第20100號卷第94頁、第145頁），並 有沈琳霄與匯創公司於94年8月19日簽訂之信託投資合約
書中、英文各1份、沈琳霄所簽投資買賣風險說明書1份、 沈琳霄所簽電話委託交易授權書1份、沈琳霄授權乙○○ 處理信託匯創公司下單買賣事務之授權協議書中、英文各 1份、沈琳霄分別於94年8月22日、94年9月9日各匯款美元 1萬元至匯創公司於香港上海匯豐銀行000-000000-000號 帳戶之中華商業銀行匯出匯款申請書2紙、匯創公司交易 明細表1紙（見96年偵字第20100號卷第35至42-1頁）在卷 可稽，是證人沈琳霄確係經由被告乙○○之引介而透過福 慧公司與匯創公司簽約，並匯款至匯創公司所指定之上開 香港上海匯豐銀行帳戶內以進行外幣保證金交易，且客戶 可透過福慧公司業務人員向匯創公司下單等情，亦堪以認 定。
（三）關於何人向匯創公司下單乙節，據證人沈琳霄於原審審理 中證稱：伊簽約當時，乙○○說必須要簽電話委託交易授 權書全權委託他，他才能代理下單，簽約後，每周都會有 報表寄過來，但因為全是英文字，所以伊看不懂，伊有問 乙○○，乙○○一直告訴伊是賺錢了，並說要給他更大的 權限，如果有錢可以再進去，且每天中午會有一個女孩子 打電話向伊報告指數及總結金額多少，只要有賠一點點， 伊就會很緊張，乙○○不會主動告知伊目前投資狀況，再 者伊當初有表明不玩期貨，伊再怎麼不懂，也不應該利用 伊不專業而陷入其中等語（見原審卷第92反面、93頁）， 另參諸證人沈琳霄因不解報表之意，而於不知投資已虧損 之際，猶聽從被告乙○○之建議再度匯款美元1萬元等情 ，應堪信證人沈琳霄確實不知如何操作外匯保證金之期貨 交易。證人沈琳霄之上開投資款項既係透過福慧公司而向 匯創公司投資，則其投資款項當係由引介投資之福慧公司 人員代為從事操作外匯保證金交易之下單，應可認定；況 若係由沈琳霄自行向匯創公司下單，而非福慧公司人員為 沈琳霄下單，則沈琳霄當可自行向匯創公司詢問投資狀況 即可，何須每日由福慧公司人員向沈琳霄報告指數及總結 金額之多寡？綜上，證人沈琳霄因被告乙○○之引介而投 資匯創公司之外匯保證金交易，堪以認定係由福慧公司人 員代其向匯創公司下單買賣至明。
（四）另觀卷附之證人沈琳霄所簽訂之「授權協議書」，其中第 三點明訂：「甲方（即立授權書人沈琳霄）茲已明瞭買賣 現貨國際金融商品之風險及自己之財務狀況，決定授權乙 方（即被告乙○○），基於專業常識或甲方之口頭指示， 全權處理（甲方所開設信託匯創公司用以進行外幣買賣之 資金帳戶），乙方得逕行決定以限定價格或市場價格代甲
方通知匯創，信託匯創在國際市場下單買賣現貨國際金融 商品，其盈虧均由甲方自行承受，絕無異議，乙方不得向 甲方請求任何報酬」等語。另被告乙○○復擔任證人沈琳 霄「電話委託交易授權書」之全權代理人，而在「電話委 託交易授權書」上全權代理人欄簽名及蓋章等情，亦有證 人沈琳霄及被告乙○○所簽「電話委託交易授權書」1紙 在卷可稽（96年偵字第20100號卷第35、36頁），堪認被 告乙○○得依自己之判斷，全權代證人沈琳霄下單操作信 託予匯創公司買賣外幣之投資帳戶，盈虧由證人沈琳霄自 行負責，其行為已符合接受特定人委託，為他人從事全權 委託期貨交易之期貨經理行為甚明。綜上，被告乙○○有 非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之行為，堪以 認定。
（五）被告丙○○於調查局及偵查中均供陳：主要負責的業務就 是替匯創公司仲介客戶投資國外貨幣的現貨商品，伊薪資 都是來自匯創公司的居間報酬，客戶要有投資交易成交才 會有報酬，大約都是3、4000元等語，顯見被告丙○○於 福慧公司所為職務內容與被告乙○○相同，且證人沈琳霄 亦證稱被告丙○○係為其操作外匯保證金交易之技術師等 語，復參酌福慧公司客戶聯繫錄音帶譯文中所示：「A： 客服部，你好。B：喂，我廷俊喔，幫我稍微通知一下。A ：好。B：英鎊元，24750，24650，還有英鎊，20230，泰 元，20220，然後20130。」等語，可知被告丙○○應有代 客戶向匯創公司下單之行為，有福慧公司客戶聯繫錄音帶 13卷暨譯文附卷可按（見96年偵字第20100號卷第124至 125頁），是被告丙○○有非法經營期貨經理事業及其他 期貨服務事業之行為，亦堪認定。
（六）被告甲○○於福慧公司擔任經理一職之事實，已如前述， 證人沈琳霄於原審審理中另證稱：伊第2次的1萬美元賠掉 時，己○○有出現，說要讓公司的甲○○幫伊操作，說甲 ○○操作的很好，伊剩下的1萬2000元，只要其中的2000 元甲○○就能操作回伊原本之本金，所以後來投資的1萬 元是甲○○幫伊操作的，讓伊另簽一個委託書，把操作者 換成甲○○等語（原審卷第93反面至94頁），且被告甲○ ○亦不否認證人沈琳霄因虧損至福慧公司那天，有與證人 沈琳霄聊起匯創公司之外幣保證金交易等情，復有證人己 ○○到庭證述：當時甲○○剛好到公司找伊，伊就叫甲○ ○跟沈琳霄講這個過程說錢真的已經賠掉了等語（原審卷 第129頁），可知若被告甲○○並非福慧公司人員或僅為 從事行政文書處理事務人員，何以當證人沈琳霄因虧損至
福慧公司理論時，除身為負責人之己○○外，不由其他亦 為經營管理階層之福慧公司人員出面與證人沈琳霄溝通， 反倒是委請辯稱並非福慧公司人員之被告甲○○向證人沈 琳霄解說外匯保證金之投資情況？是被告甲○○所辯及證 人己○○之證述，顯與常情不符，當不可採，應以證人沈 琳霄之證述為可採，足認被告甲○○為他人從事全權委託 期貨交易之期貨經理行為甚明。
（七）綜上，本件事證明確，被告3人於福慧公司之業務人員間 就引介客戶至匯創公司投資並代為下單等事實，互有犯意 聯絡與行為分擔，雖僅各自分擔犯罪行為之一部，惟係於 合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的，自應對於全部所發生之結果，共同負責。是被告4人 確有犯罪事實欄所載違反期貨交易法之犯行，均堪認定， 應予依法論科。
二、按期貨交易法第112條第5款處罰之未經許可，擅自經營期貨 信託事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業，其所謂「經營 」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決 策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組 織為必要。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與 該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事 業之經營，即應共同負其刑事責任。又所謂「期貨經理事業 」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就 有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人 執行期貨交易之業務者。「接受特定人委任從事全權委託期 貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標 準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款分別定有明文 。而「其他期貨服務事業」，其範圍則由主管機關及行政院 金管會證期局定之，目前僅開放證券商經營期貨交易輔助業 務，依據「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第3條 規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務 ：(一)招攬期貨交易人從事期貨交易。(二)代理期貨商接受 期貨交易人開戶。(三)接受期貨交易人期貨交易之委託單並 交付期貨商執行等業務者。是核被告乙○○、丙○○、甲○ ○、李順瑀未經許可，共同以接受沈琳霄等不特定客戶授權 之方式，代客操作外匯保證金交易，盈虧由客戶自負之行為 ，係該當於非法經營期貨經理事業行為；另被告乙○○、丙 ○○、甲○○、李順瑀共同招攬沈琳霄、戊○○等不特定客 戶與境外期貨商匯創公司從事期貨交易抽取佣金，係該當非 法經營其他期貨服務事業之行為，被告3人上開所為，係違 反期貨交易法第82條第1項規定，均應依期貨交易法第112條
第5款規定處罰。被告3人與己○○、李順瑀就上揭犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又期貨交易法第112 條第5款之罪係以未經許可，擅自經營期貨信託、經理、顧 問或其他期貨服務業者為其構成要件，既稱「經營事業」， 性質上自係反覆同種類之業務行為為必要，渠等先後反覆之 經營行為應僅包括地成立一罪。另檢察官雖認被告3人所為 併該當非法經營期貨顧問事業，然按所稱期貨顧問事業，係 指為獲取報酬、經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。 「接受委任、對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議 」、「發行有關期貨交易之出版物」、「舉辦有關期貨交易 之講習」等均屬經營期貨顧問事業（期貨顧問事業設置標準 第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項第1、2、3 款規定參照），依本案被告3人事實欄犯罪事實及檢察官本 案於審理中所提出之事證，被告3人所為尚不該當非法經營 期貨顧問事業犯行，檢察官上開所指，容有誤會，併予敘明 。
三、原審本於上開相同之認定，援引期貨交易法第112條第5款， 刑法第11條前段、第28條規定，並審酌被告乙○○、丙○○ 、甲○○共同擅自非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事 業，破壞社會金融秩序，被告乙○○、丙○○及甲○○等3 人犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀 ，分別量處被告乙○○有期徒刑8月、丙○○有期徒刑6月及 甲○○有期徒刑6月。再說明被告3人犯罪時間係於中華民國 96年罪犯減刑條例之基準日即96年4月24日以前，應依該條 例第2條第1項第3款之規定，減輕其宣告刑二分之一。核原 審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告3 人上訴，請求撤銷改判，核無理由，上訴均應予駁回。四、被告乙○○、丙○○及甲○○等3人於本院審理中坦承犯行 ，深表悔悟。查其等3人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 有本院被告前案紀錄表可參，因貪圖小利，一時失慮，致罹 刑章，經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認 其等所受刑之宣告以暫不執行為適當，各宣告緩刑2年，並 命被告3人各向公庫支付5萬元，以啟自新。
五、又公訴人雖指被告等人於前揭犯罪時間內，有向丁○○招攬 與匯創公司簽約投資並代客下單之犯行，經查丁○○係於96 年5月18日始與匯創公司簽訂外匯保證金契約，有丁○○之 信託投資合約書、投資買賣風險說明書、電話委託交易授權 書及授權協議書等影本在卷可稽（見96年偵字第20100號卷 第86至91頁），且自95年12月底起福慧公司之負責人已變更 為戴志榮，被告等人亦於95年底之前陸續離職，則公訴人所
指被告等招攬丁○○部分，即與前揭犯罪時間未合且尚乏依 據，本應就此部分為無罪之諭知，惟因此部分與前開科刑部 分屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 高明哲
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏汝萍
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。
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