臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度易字第182號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣臺東看守所羈押中）
指定辯護人 李泰宏律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第47號）
，本院判決如下：
主 文
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、乙○○前於民國92年間因偽造文書、妨害公務案件，經臺灣 高雄地方法院以92年度易字第1860號分別判處有期徒刑2月 、3月，應執行有期徒刑4月確定，於93年2月12日易科罰金 執行完畢。詎仍不知悔改，明知其所持有來路不明之藍色人 造玻璃，並非臺東地區所產藍寶石原礦石，竟基於意圖為自 己不法所有之犯意，於96年10月27日上午8時許，以「zx9tw 」帳號，在奇摩拍賣網玉石區內刊登「超稀有ㄉ台東大藍寶 石4.2KG公斤原礦比美鑽石紅寶石Taiwan blue chalcedony 」之廣告，以上開藍色人造玻璃混充臺東藍寶石出售，嗣丙 ○○（原名「林南成」）見奇摩拍賣網上開網頁內容，信以 為真，因而陷於錯誤，先於97年10月27日以電話與乙○○聯 繫，乙○○在電話中向丙○○確認上開買賣客體確屬臺東藍 寶石，雙方進而於97年10月28日上午10時許，在乙○○所經 營位於臺東縣臺東市○○街80號之「東昇通訊行」內進行交 易，乙○○並再向丙○○謊稱上開人造玻璃確屬真正的臺東 藍寶石，丙○○不疑有他，即以現金新臺幣（下同）3萬8千 元之價格，向乙○○購買上開人造玻璃。嗣林南成經友人懷 疑其真假而發覺有異，經送鑑定發現上開人造玻璃並非臺灣 藍寶石後，始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱 之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據（即 學理上所稱之「傳聞法則」）。刑事訴訟法第159條第1項固 有明文。按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機 關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第 206條之1規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或
書面報告，同法第208條第1項、第206條第1項分別定有明文 。可知法院囑託機關、團體鑑定並未準用同法第202條鑑定 人具結義務之規定；另同法第159條於92年2月6日之修正理 由謂：「本條所謂『法律有規定者』，係指本法第159條之1 至第159條之5及第206條等規定」等語，故法院囑託機關、 團體鑑定不受傳聞法則之拘束甚明。經查，本院囑託中華民 國珠寶玉石鑑定所對系爭石頭進行是否為臺東藍寶石鑑定， 鑑定人以97年9月22日鑑所傑字第080922001號函所附鑑定報 告書提出於法院，是依同法第159條第1項立法理由及同法第 206條第1項規定，上揭鑑定報告書應有證據能力。二、指定辯護人為被告辯護稱：本件證人丙○○（即告訴人；原 名「林南成」）於警詢、偵訊中之陳述，為審判外所為之陳 述，屬傳聞證據，應認無證據能力等語。然按被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之2 亦有明定。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證 事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定 ，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（ 最高法院96年度台上字第4365號判決可資參照）。另所謂「 有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、 有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製 作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該 傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證 據能力（最高法院94年度台上字第629號判決可資參照）。 查本件證人丙○○於警詢及本院審理時之陳述，就本件案發 過程所為陳述詳盡程度有所不同，該等事項亦牽涉本件犯罪 事實是否成立之認定，且其於警詢時，亦查無不法方式取供 之情事，揆之上開規定，應認有證據能力。又按被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項復已明文。查偵 查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上本屬傳聞證據 ，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中之證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證
據能力。本件證人丙○○就其於檢察官偵查中供前具結後所 為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，並 無上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證 言自具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查本案以下所引用之傳聞證據，除符合法 定傳聞法則例外之證據及上開辯護人所爭執已如前述外，被 告於本院審理中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前， 被告及指定辯護人亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作 成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第 2項之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於奇摩拍賣網上刊登上開廣告內容， 並將物品售予告訴人丙○○等情，惟矢口否認有何公訴人所 指之詐欺犯行，辯稱：伊賣給告訴人的藍寶石係綽號「林仔 」購買手機與伊交換的，「林仔」說石頭是臺東藍寶石，伊 對這個不專業，但是伊看這個石頭重量夠，顏色看起來也像 藍寶石，而且「林仔」不會騙伊；告訴人來買時自己也帶真 的藍寶石來比對，如果他認為有問題，他就不會買，伊沒有 施詐術，也沒有詐欺的意思云云。經查：
（一）被告乙○○確以「zx9tw」帳號在奇摩拍賣網玉石區內刊 登「超稀有ㄉ台東大藍寶石4.2KG公斤原礦比美鑽石紅寶 石Taiwan blue chalcedony」廣告，嗣經告訴人電話聯繫 表示有意購買並面議價格後，於96年10月28日上午10時許 ，在被告所經營之上開通訊行，以3萬8千元之價格，將系 爭人造玻璃販賣與告訴人等情，業據被告所是認，核與證 人即告訴人丙○○之證述情節相符，並有卷附奇摩拍賣網 頁列印資料1份（見偵卷第13-18頁）、系爭人造玻璃照片 3張、系爭人造玻璃買賣之免用統一發票收據影本1紙等可 資佐證。此部分事實，首堪認定。
（二）按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要 件。行為人須具有詐欺之構成要件故意及意圖始可成立詐 欺罪。亦即犯罪之目的，與責任要素之故意有別，屬目的
犯，又詐欺案件中行為人是否具不法所有意圖，涉及行為 人主觀意思，自應透過外在所顯現的客觀事實（例如：行 為人當時的資力狀況、事後的反應處置等），綜合審認。 再債務不履行之態樣繁多，有因當事人間存有抗辯事由而 不履行者，有因債務人事後財務惡化致一時不能履行者， 甚且有債務人惡意之不履行者，然其是否構成刑法第339 條第1項之詐欺罪，非可一概而論，端視債務人於取得款 項或財物之初，是否有為自己或第三人不法所有之意圖， 及其所使用之方法是否為詐術，並因而使人陷於錯誤。被 告對於上開犯罪事實之客觀事實均不爭執，因此，本件應 審酌者在於被告對於販賣系爭人造玻璃與告訴人乙節，其 主觀上是否有詐欺之故意及意圖，客觀上是否有詐術之實 施。
（三）詐欺罪所謂之「詐術」，係指傳遞與事實不符之資訊，客 觀上足以令人因而陷於錯誤之欺罔手段。查被告坦認以「 zx9tw」帳號，在奇摩拍賣網玉石區內刊登「超稀有ㄉ台 東大藍寶石4.2KG公斤原礦比美鑽石紅寶石Taiwan blue c halcedony」之廣告，並有卷附該廣告之網路列印資料可 佐。惟系爭人造玻璃經本院送請中華民國珠寶玉石鑑定所 鑑定結果，被告所販賣者並非臺東藍寶石，而係人造玻璃 ，市價約在3千元至5千元左右等節，有該鑑定所97年9月 22日鑑所傑字第080922001號函及所附鑑定資料在卷為憑 （見本院卷第32-34頁），被告將人造玻璃以臺東大藍寶 石之名在網路上刊登廣告，實已傳遞與事實不符之資訊， 且此資訊在客觀上已足令人陷於錯誤甚明。再者，證人丙 ○○於本院審理時具結證稱：伊在網路上看到照片，就用 電話與被告連絡，之後到他店裡看東西，網路上資料說是 臺東藍寶石，但伊買回來之後送去鑑定，不是臺東藍寶石 ；當時伊表示要買藍寶石，並沒有表示伊對此非常專業， 伊當時有帶以前花5萬多元買的小顆藍寶石去做顏色比較 ，硬度部分伊只用手摸一下、用手指摳一下而已，原本開 價4萬元，但因東西有裂痕、光澤度不夠，沒辦法透光， 所以減少2千元，伊將現金拿給被告，被告開收據給伊， 在買賣過程中有說如果東西是假的，不是藍寶石的話，是 沒有用的；伊是在網路上看到刊登藍寶石的廣告及電話， 才跟被告聯絡見面的，在電話中被告有說是藍寶石，後來 見面，被告有說這個東西是真的藍寶石，伊認為是真的才 購買，因為被告一直說那是真的，被告沒有提出任何說明 、數據或辨識方法等語（見本院卷第100-103頁）。由此 可知，被告不僅在網路資料上言明其所販賣者為臺東藍寶
石，之後於告訴人與之聯繫時，亦在電話中及當面交易時 ，均明確陳稱系爭買賣物品係真的藍寶石。被告確實不只 一次傳遞與事實不符之資訊，而告訴人亦係因見上開不實 廣告而產生購買意思，並因而與被告連繫、面議成交。另 被告自承其並無藍寶石方面之專業，卻仍對告訴人保證系 爭人造玻璃是真的藍寶石，其主觀上已有詐欺之故意與意 圖，至屬明確。至被告固辯以：是「林仔」託賣系爭石頭 ，「林仔」說是他們都蘭那邊的石頭，所以伊才會這樣刊 登，伊不是這方面的專業，是「林仔」委託，伊才會這樣 刊登廣告；且告訴人是帶他認為真正的藍寶石比對滿意後 ，才購買的，伊沒有詐欺云云。查告訴人丙○○有以自攜 之藍寶石於交易時，與系爭人造玻璃進行比對乙節，固據 證人丙○○證述在卷，然其同時證稱：其僅有比對顏色、 色澤，硬度則是摸一下而已等語。換言之，告訴人僅就系 爭人造玻璃之外在可見條件進行比對，並未進一步作更專 業、深入之探究。而上開人造玻璃之外觀，與臺東出產之 臺東藍寶石極其相似，一般人應很難用肉眼即能辨別其差 異等節，有中華民國珠寶玉石鑑定所上開函文在卷足參， 可見，告訴人即使以自有之藍寶石比對，亦難在外觀上辨 識系爭人造玻璃並非真正的藍寶石。執此，告訴人對系爭 人造玻璃誤信為藍寶石，即與被告之網路廣告及口頭保證 有直接之因果關係。又被告雖稱是「林仔」託賣，才會如 此刊登廣告云云，然被告始終未能提供「林仔」之真實姓 名與聯絡方式，是否真有「林仔」其人，已足起疑。且被 告亦自陳：「林仔」想要買1支價位較高的手機，他拿石 頭跟伊換手機，如果石頭賣的價錢超過手機的價錢，伊還 要再支付給「林仔」等語（見本院卷第106頁），可知被 告與「林仔」之間尚有結清餘款之約定，其等既有此約定 ，被告竟對「林仔」之姓名、住處、聯絡方式毫無所悉， 其與常理不符，實屬灼然。因此，被告上開所辯，無可採 信，難為其有利之認定。
（四）綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本件 事證已臻明確，被告之詐欺犯行，堪以認定，應予依法論 科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 又被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告之素行，其所 詐得財物之價值，其犯罪之動機、手段、目的，被告於行為
後猶一再砌詞狡辯，顯無悛悔之意，犯罪後態度不佳，且雖 與告訴人達成和解（見本院卷第29頁），仍未完全履行賠償 責任（見本院卷第104頁背面所載告訴人之陳述），兼衡其 智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，
本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 李水源
法 官 蔡慧雯
法 官 盧亨龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 石佳琪
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。