臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第二七七○號
原 告 甲○○
法定代理人 乙○○
被 告 丙○○
右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文
被告丙○○應給付原告新台幣參拾萬捌仟伍佰元，及自民國九十一年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔二十五分之七，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾萬參仟元供擔保後，得假執行；但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣參拾萬捌仟伍佰元供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面；
一、聲明；
（一）先位聲明：
１、被告全盈隆建設股份有限公司（以下簡稱全盈隆公司）應給付原告新台幣（下 同）五十九萬五千五百元，及自民國九十一年四月十二日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。
２、被告丙○○應給付原告六十五萬八千五百元，及自九十一年四月十二日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
１、被告全盈隆公司應給付原告四十七萬六千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日即 九十一年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ２、被告丙○○應給付原告五十二萬六千八百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十 一年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十三年十二月二十七日承受訴外人朱雪美（現改名為朱芊力）於八十 二年七月九日向被告全盈隆公司購買坐落於台北縣汐止市○○○段保長坑小段 二四七-五、二四六、二四五-三九等十四筆土地其上興建第Ｅ棟編號三號第三 十二層房屋乙戶及坐落同地號土地興建之房屋地下第五層立體機械式車位乙位 （編號第二二三號下層），及向被告丙○○購買上開房屋、車位坐落基地應有 部分之買賣契約，並經被告全盈隆公司及被告丙○○同意，房屋（含車位建物 ）價款計三百五十九萬七千二百元，土地（含車位土地）價款計一百六十九萬 二千八百元。原告均依約給付各項工程款計房屋款五十九萬五千五百元及土地 款六十五萬八千五百元。原告所購買之第三十二層房屋，兩造約定可供興建夾 層，故系爭房屋係屬挑高四米五設計，然系爭房屋因基地之容積率已用盡，無
法獲主管機關核准施作夾層，即系爭房屋此瑕疵已無法補正。原告於當時即主 張同時履行抗辯，嗣於九十一年三月十一日請被告就夾層問題於收文後十日內 提出適法解決之道，解決前暫不付款，如逾期仍未解決，原告將依法解除買賣 契約，上開催告函於九十一年三月十三日送達被告，被告仍未處理，原告乃於 九十一年四月三日發函解除上開房屋（車位）買賣契約及土地買賣契約，並要 求被告於收文後七日內分別返還原告已付價款五十九萬五千五百元及六十五萬 八千五百元，該函於九十一年四月四日送達被告，然被告仍未給付前開款項， 被告應自九十一年四月十二日起負遲延責任。爰依民法第二百五十九條、第二 百三十三條第一項規定，訴請被告全盈隆公司應給付原告五十九萬五千五百元 ，及自九十一年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息； 被告丙○○應給付原告六十五萬八千五百元，及自九十一年四月十二日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）一般預售屋之銷售，均由銷售人員向購買者說明，並出示房屋平面配置隔間圖 ，有時並附加樣品屋之展示，購買者藉由銷售人員之說明，參考房屋平面圖及 樣品屋，而得以對其購買之房屋具有如何之效用，有所認知，進而決定購買與 否。被告既於廣告並配合現場樣品屋表明其建造之系爭房屋，可為夾層使用， 足證兩造有以系爭房屋可施作夾層之空間利用，作為契約內容之合意。系爭房 屋因容積率已使用殆盡，無法合法為夾層之利用，此瑕疵已不能補正。此與消 費者保護法何時施行，並無關聯。證人朱芊力證稱在購買時售屋小姐有告知因 屬挑高可作夾層，且在其將合約轉讓與原告時被告公司之代表人亦為相同之表 示，足見兩造之契約真意是以可供興建夾層之房屋為買賣標的。又被告八十八 年十月七日汐止郵局第七一七號存證信函，原告未收受。被告八十六年八月二 十一日存證信函、八十七年三月八日繳款通知單，均係以原告嗣後變更之通訊 地址「台北市○○○路○段二一五號八樓之四」為送達地址，然被告八十八年 之解約函及其前之催告函，均寄至戶籍地址，而非通訊地址。（三）兩造之買賣契約固有約定未依約繳款時應給付違約金，惟被告將原告所繳之價 款，全數充作違約金而予沒收，顯然過高。原告係以系爭房屋不得合法興建夾 層為由，暫不依約付款，並無何可歸責之處。是縱被告以原告未依約繳納款項 而解除系爭房屋（車位）、土地買賣契約為有理由，然參酌簽約時社會經濟及 房地產景氣等，違約金亦應酌減至已納價金百分之二十為妥適，超過此部分之 金額，即房屋款四十七萬六千四百元、土地款五十二萬六千八百元，依民法一 百七十九條不當得利法律關係，訴請被告返還與原告，並依民法第二百三十三 條第一項規定，被告應給付原告自本訴訟原告起訴狀繕本送達翌日即九十一年 五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、證據：提出房屋（車位）買賣契約書、土地買賣契約書、原告九十年三月十一日 九十一律文字第三一一０二號函、原告九十一年四月三日九十一律文字第０四０ 三０一號函、汐止郵局第七九０號存證信函、土地款繳款通知書、朱雪美八十三 年十二月二十七日授權書各乙份、轉讓協議書二份及掛號郵件回執四份，並聲請 訊問證人朱芊力。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）原告所購買之系爭標的及公共設施，被告均依約興建完成，且已辦竣建築物第 一次所有權登記，原告僅需依上開房屋（車位）及土地買賣契約書之約定，繳 清尾款，配合辦理銀行貸款，被告即可隨時移轉不動產所有權與原告並交付使 用，而被告亦已依約通知原告為前開手續之辦理，是被告已依債之本旨為履行 ，並無任何違約情事。
（二）被告否認曾承諾原告出售與原告之系爭房屋可合法興建夾層。系爭房屋（車位 ）買賣契約及土地買賣契約，雖係原告於八十三年十二月二十七日自原買受人 朱雪美處受讓而來，然原買受人朱雪美係於八十二年七月九日與被告簽定房屋 （車位）買賣契約及土地買賣契約，當時消費者保護法尚未公布施行，系爭房 屋（車位）買賣契約及土地買賣契約自無消費者保護法之適用。系爭房屋為（ 摩天鎮）Ｅ棟第三十二樓，屬最高樓，與同棟第三十一樓挑高四米二建築，其 興建成本略高於一般三米之樓層，且依交易慣例，最高樓層視野佳，故每坪平 均售價高於其他樓層約二、三萬元。系爭房屋每坪售價為十七萬七百十元，第 三十一樓每坪售價為十六萬五千九百三十元﹙亦採挑高四米二建築﹚，每坪相 差四千七百八十元，至於同棟第二十九、三十樓每坪單價為十五萬五千九百八 十元，系爭房屋每坪單價亦僅較第二十九、三十樓高出一萬四千七百三十元， 該差價尚不足以反應挑高建築成本及樓高之差價。關於證人朱雪美之證言，被 告否認其為真正，訴外人何添彰與朱雪美為男女朋友關係，原告為何添彰之弟 。又系爭房屋之容積率確已用盡。系爭房屋於八十二年、八十三年間之銷售海 報，因汐止遠東科學園區大火，現已無法尋獲。（三）原告依約須於被告通知七日內將本項貸款及利息以現金一次償付，逾期即違反 兩造約定，原告未依約繳款，經被告於八十八年十月七日以汐止郵局第七一七 號存證信函合法解除，然原告對此為否認，原告迄今仍未依約付款，為免爭議 ，特於本件訴訟程序進行中再解除兩造買賣契約之意思表示。被告依約可沒收 原告已繳之價金作為懲罰性質及損害賠償：
１、兩造於八十二年七月九日簽立系爭契約，而被告於八十二年間銷售系爭房地與 原告時，依當年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準百分之十四計算即五 十萬三千六百零八元（總價款3,597,200×0.14=503,608）。 ２、系爭「摩天鎮」預售案係委由訴外人甲桂林房屋仲介股有限公司（下稱甲桂林 公司）包銷。底價部分金額為四百七十七萬八千零七十五元（147,500× 26.97+800,000=4,778,075），然因該案確係全部售出，被告應依上述金額百 分之五計算佣金與甲桂林公司，即二十三萬八千九百零三元‧七五元；又系爭 不動產售價超過底價五十一萬一千九百二十五元，此部分按百分之三十計算佣 金與甲桂林公司，即為十五萬三千五百七十七‧五元。 ３、系爭房屋自八十二年七月至八十九年十月跌幅高達30.44%，被告受有一百六十 一萬零二百七十六元之跌價損害。
（四）被告丙○○與被告全盈隆公司就兩造雙方簽立之契約具有不可分併存關係，此 觀房屋（車位）買賣契約第十四條第二項、土地買賣契約第九條第一項約即明 。且被告丙○○與被告全盈隆公司所簽立之合建契約第六條第二、三項亦載明 ：「建照執照核准後即由甲、乙雙方共同委任銷售公司進行銷售工作，銷售之 費用依雙方分得價款之比例各自分擔之」、「土地及房屋之銷售應同時為之， 且由雙方以自己名義分別與承購人訂立土地及房屋買賣契約書，土地及房屋買 賣契約書因具有整體性，雙方均不得對承購人違約，如有對承購人違約情事， 違約之一方於本約中亦應負違約責任」，益足徵被告就系爭房屋（車位）買賣 契約及土地買賣契約具有不可分併存關係，本院於審酌被告違約金及損害賠償 範圍時應即非得拘泥於依「房地總價款百分之X」或「定金百分之X」以計算違 約金數額。
三、證據：提出台北縣政府使用執照、廣告業務企劃合約書、本院八十九年度訴字第 一六七九號言詞辯論筆錄、甲桂林公司八十九年八月二十八日說明書、汐止郵局 第七一七號存證信函、不動產買賣契約書、八十九年十月二十日（八九）估中岳 字第九００二號鑑定報告書、授權書、合建契約書各乙份及買賣契約書三份。 理 由
一、本件原告起訴主張：原告於八十三年十二月二十七日承受訴外人朱芊力（現改名 為朱雪美）於八十二年七月九日向被告全盈隆公司及丙○○購買坐落於台北縣汐 止市○○○段保長坑小段二四七-五、二四六、二四五-三九計十四筆土地第Ｅ棟 編號三號第三十二層房屋乙戶及同地號土地內興建之房屋地下層第五層立體機械 式車位乙位（編號第二二三號下層）暨坐落基地應有部分之買賣契約，並經被告 全盈隆公司及被告丙○○同意，房屋（含車位建物）價款計三百五十九萬七千二 百元，土地（含車位土地）價款計一百六十九萬二千八百元。原告已付房屋款五 十九萬五千五百元及土地款六十五萬八千五百元。兩造約定原告所購買之系爭房 屋可供興建夾層之用，然系爭房屋因基地之容積率已用盡，無法獲主管機關核准 施作夾層，原告乃於當時即主張同時履行抗辯，並於九十一年三月十一日催告被 告解決系爭夾層問題，被告仍未處理，原告乃於九十一年四月三日解除上開房屋 （車位）及土地買賣契約，並要求被告於收文後七日內返還已付之買賣價金，然 被告仍未返還原告買賣價款，爰依第二百五十九條、第二百三十三條第一項規定 請訴請被告全盈隆公司給付原告五十九萬五千五百元，及自九十一年四月十二日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告丙○○應給付原告六十五 萬八千五百元，及自九十一年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。縱認原告違約，被告依約可沒收原告已繳之買賣價金，惟被告將原告 所繳之價款，全數充作違約金而予沒收，顯然過高，參酌簽約時社會經濟及房地 產景氣等，違約金應酌減至已納價金百分之二十為妥適，超逾部分，被告應依民 法一百七十九條不當得利法律關係，訴請被告返還原告，爰依民法第一百七十九 條、第二百三十三條第一項規定，訴請被告全盈隆公司給付原告四十七萬六千四 百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月二十一日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息；被告丙○○應給付原告五十二萬六千八百元，及自起 訴狀繕本送達翌日即九十一年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五
計算之利息等語。
二、被告則抗辯：被告否認曾承諾出售原告之系爭房屋可興建夾層。系爭房屋為摩天 鎮Ｅ棟第三十二樓，屬最高樓，與同棟第三十一樓挑高四米二建築，其興建成本 略高於一般三米樓層，且依交易慣例，最高樓層視野佳，其每坪平均售價高於其 他樓層約二、三萬元。系爭房屋每坪售價為十七萬七百十元，第三十一樓每坪售 價為十六萬五千九百三十元﹙亦採挑高四米二建築﹚，每坪相差四千七百八十元 ，至於同棟第二十九、三十樓每坪單價為十五萬五千九百八十元，系爭房屋每坪 單價僅較第二十九、三十樓高出一萬四千七百三十元，該差價尚不足以反應挑高 建築成本及樓高之差價。至於證人朱芊力之證言，被告否認其證言為真正，訴外 人何添彰與朱芊力為男女朋友之關係，原告為何添彰之弟，渠等間本有親屬關係 。原告依約須於被告通知七日內將本項貸款及利息以現金一次償付，逾期即違反 系爭房屋（車位）買賣契約及土地買賣契約，惟原告並未依約繳納，被告已於八 十八年十月七日以汐止郵局第七一七號存證信函解除契約，然因原告否認，而原 告迄今仍未依約付款，被告於本件訴訟程序進行中再為解除系爭（房屋）買賣契 約及土地買賣契約之意思表示。被告依約可沒收原告已繳之價金作為懲罰性質及 損害賠償，本件因原告違約，被告解除系爭契約，致原告受有同業營業利潤、銷 售佣金、房地產市場價格下跌等損害；又被告丙○○與被告全盈隆公司就兩造簽 立之系爭房屋（車位）買賣契約及土地買賣契約具有不可分併存關係，本院審酌 被告違約金及損害賠償範圍時應即非得拘泥於依「房地總價款百分之X」或「定 金百分之X」以計算違約金數額，應依個案實際狀況加以審酌併同計算，被告將 原告已繳之價金全數作為違約金予以沒收，並無過高情事等語，資為抗辯。三、原告主張其於八十三年十二月二十七日承受訴外人朱雪美（現改名為朱芊力）於 八十二年七月九日向被告全盈隆公司及丙○○先生購買坐落於台北縣汐止市○○ ○段保長坑小段二四七-五、二四六、二四五-三九計十四筆土地其上興建第Ｅ棟 編號三號第三十二層房屋乙戶及同地號土地內興建之房屋地下層第五層立體機械 式車位乙位（編號第二二三號下層）暨坐落基地應有部分之買賣合約，並經被告 全盈隆公司及被告丙○○同意，房屋（含車位建物）價款計三百五十九萬七千二 百元，土地（含車位土地）價款計一百六十九萬二千八百元。原告已付房屋款五 十九萬五千五百元及土地款六十五萬八千五百元。系爭房屋因本基地之容積率已 用盡，無法獲主管機關核准施作夾層之事實，為被告不爭執，復據原告提出土地 買賣契約書及房屋（車位）買賣契約書各乙份及轉讓協議書二份為證，堪信為真 實。原告主張被告應依民法第三百五十四條第一項規定瑕疵擔保責任，民法第三 百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人 既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買 賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之 者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金 ，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。原告主張被告應交付之系 爭房屋因容積率已使用殆盡，無法合法為夾層使用等語，被告則表示兩造未約定 被告應提供可供興建夾層之房屋，可見原告主張之瑕疵縱能修補，被告亦已表示 不願修補，則雖系爭房屋尚未交付與原告，為免日後兩造法律關係趨於複雜，原
告仍得依民法第三百五十九條規定行使權利。兩造爭執已如上述，茲本件首應審 究者為系爭房屋因容積率已用盡未能合法興建夾層，被告是否有違反系爭房屋（ 車位）買賣契約及土地買賣契約之情事。
四、經查：
（一）原告主張被告推出系爭案名「摩天鎮」房屋，於廣告海報上即已記載系爭房屋 可供興建夾層，被告對此則為否認。證人朱芊力到庭證稱，伊購買系爭不動產 時，售屋小姐曾告知系爭房屋有挑高可施作夾層，簽轉讓協議書時，代表被告 之人員亦告知系爭房屋可興建夾層，但不記得售屋小姐及代表被告簽約之人為 何人，未保留當時被告之售屋廣告，亦不記得當時售屋廣告如何記載（見九十 一年七月一日言詞辯論筆錄）。據此，朱雪美已不記憶當時系爭房屋之銷售海 報如何記載。朱雪美固稱當時售屋小姐及代表被告簽立轉讓協議書之人員告知 系爭房屋可興建夾層，然對於渠等為何人，已不記憶。又被告陳稱原告係訴外 人何添彰之弟，原告對此亦不爭執，而朱芊力與何添彰間則為朋友關係，系爭 不動產買賣契約會由原告承受，係透過何添彰介紹，亦據朱芊力到庭證述屬實 （見九十一年七月一日言詞辯論筆錄）。朱芊力於八十三年間與兩造簽立系爭 房屋（車位）買賣契約及土地買賣契約之轉讓協議書，即是委託何添彰辦理， 此有被告提出原告不爭執為真正之授權書乙份在卷可查，可見朱芊力與何添彰 有相當之交情。
（二）系爭房屋雖較第三十一層（與系爭房屋同屬挑高房屋）房屋售價，每坪售價高 四千七百八十元，較系爭二十九樓、三十樓房屋每坪售價高一萬四千七百三十 元，業據被告提出房屋單價分析表乙份可稽。原告購買之系爭房屋係位在三十 二層，依一般社會經驗法則，樓層愈高視野愈佳，在一般交易慣例上，樓層愈 高之房屋其每坪售價亦愈高，則系爭房屋每坪售價較同棟第二十九層、三十層 及三十一層房屋為高，非可認為即為系爭房屋可供興建夾層之對價。至於樓版 高度愈高，一般會使人覺得空間較寬敞，較無壓迫感，不論係原告前稱之四米 二，抑或後稱之四米五，均非可以樓板高度較一般房屋高，及可認定係為施作 夾層。又原告係承受訴外人朱芊力關於系爭房屋（車位）買賣契約及土地買賣 契約之權利義務法律關係，而訴外人朱雪美係於八十二年七月九日向被告購買 系爭不動產，消費者保護法係於八十三年一月十一日經總統公布，消費者保護 法施行細則第四十二條規定：「本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已 提供之服務不適用之。」依此，朱芊力與被告既於八十二年七月間即已簽立系 爭房屋（車位）買賣契約及土地買賣契約，即系爭不動產於八十二年七月間即 已出售與訴外人朱芊力，自屬在消費者保護法施行前已流通進入市場之商品， 而無消費者保護法之適用，自無消費者保護法第二十二條：「企業經營者應確 保廣告內容之真實，針對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」規定之適 用。
（三）況且，消費者保護法第二十二條規定，乃基於保護消費者權益之立場，禁止企 業經營者在廣告上、契約書或契約附屬文件上聲明或表示該廣告僅具參考價值 ，以排除廣告內容成為其日後履行契約義物之範圍。該規定既然是以保護消費 者為目的，其禁止之對象應只限於利用商業廣告推銷商品或服務之企業經營者
，而不及於被保護之消費者，被保護之消費者應可拋棄法律之保護，而同意排 除廣告內容成為契約內容之一部分。換言之，企業經營者固然不得單方面於廣 告、契約書或契約附屬文件上表示排除廣告內容成為契約內容之一部分，但如 該排除之表示業經消費者同意時，解釋上應認為廣告內容即不構成契約內容之 一部分，即尊重當事人私法自治之表現，不致使契約雙方當事人在訂立契約之 諮詢、考量、磋商與讓步，因建商之廣告與之衝突而化為烏有，亦有敦促當事 人在個別契約時，應具備一定常識或知識，不得藉由消費者保護法第二十二條 之規定，將之視為帝王條款，縱然兩造已有明文規定，卻託藉廣告之內容，誤 植並推翻當事人在締約時之真意。
（四）系爭房屋（車位）買賣契約書第十七條記載：「本房屋買賣之雙方，權利義務 之內容僅止於本契約書內所載，恐口無憑，特立本契約書乙式二份，甲（訴外 人朱芊力）、乙方（被告全盈隆公司）雙方各執一份為據，並自簽定日起生效 ，若有未盡事宜，悉遵照有關法令或社會一般善良風俗行之。」第十八條記載 ：「契約附件：（一）房屋位置平面圖。（二）建材設備概要。（三）付款專 項。（四）代刻印章授權書。（五）代辦房屋貸款委託書。（六）住戶管理服 務公約。前項各附件，均為本約之一部分，視同本約內容。」系爭房屋（車位 ）買賣契約書已明白約定兩造之權利義務關係僅以系爭房屋（車位）買賣契約 書本文及其附件為限。另系爭房屋（車位）買賣契約書第一條（一）約定：「 ：：：房屋面積包括主建物、附屬建物所有權全部暨其應持分之共同使用部分 在內約貳拾陸點玖柒坪（不含露台）。」此有原告提出之房屋（車位）買賣契 約書乙份在卷可參。然上開原告購買之房屋標的並未將夾層面積列入，倘建商 興建者為可施作夾層之房屋，因該部分面積亦應計入建築物之容積率，此將使 整棟建物依建築法規之規定所得准予建築之層數受限，則被告豈有不將該夾層 計價銷售並計入面積之理。
（五）按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉 於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契 約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文；依同法第三百 五十九條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依上開規定應負擔保之責者， 買受人得解除契約。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易 觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即 為物有瑕疵（最高法院七十三年台上字第一一七三號判例意旨參照）。徵諸朱 芊力對於系爭房屋之廣告海報內容、及告知系爭房屋可興建夾層之被告公司人 員為何人均已不記憶，朱芊力亦未保留系爭房屋廣告海報，且原告與朱芊力間 之關係密切，而原告購買系爭房屋之每坪單價雖較高，系爭房屋之樓板亦高於 一般市售房屋，然仍不足以證明被告承諾其提供系爭房屋即可合法興建夾層， 原告與被告全盈隆公司簽立之系爭房屋（車位）買賣契約復約定原告與被告全 盈隆公司間關於系爭買賣之權利義務僅限於系爭房屋（車位）買賣契約之契約 本文及其附件，原告所購買之房屋面積，復未將夾層之面積算入。本院斟酌上 情，認為兩造關於系爭房屋（車位）及其坐落基地之權利義務關係均應以契約 書本文及其附件內容為準，系爭房屋（車位）買賣契約書及土地買賣契約書暨
其附件均未約定被告應提供可供興建夾層之房屋與原告，被告全盈隆公司出售 之系爭房屋未能合法興建夾層，即非依當事人之約定，認為物應具備之價值、 效用或品質不具備之情形，而依通常交易觀念，出售房屋非必可供興建夾層， 原告以被告提供之系爭房屋未能合法興建夾層與兩造約定之內容不符，主張被 告應依民法第三百五十九條規定復出賣人責任，尚屬無據。（六）原告雖主張被告拒絕提出當時廣告海報之資料，可認原告主張之事實為真正等 語，惟被告否認其現執有系爭房屋當時之銷售廣告。審酌系爭房屋係在八十二 年七月間即出售與訴外人朱芊力，原告於九十一年五月十五日提起本件訴訟， 此有本院收文戳蓋於原告起訴狀可稽，自八十二年七月至九十一年五月，已經 過相當長之時間，自難以被告當時銷售系爭房屋，及被告尚可提出其銷售系爭 房屋之其他文件即認被告現必定仍保有銷售海報，原告對被告現有系爭廣告海 報未盡舉證責任。況依民事訴訟法第三百四十五條第一項係規定：「當事人無 正當理由不從提出文書之命令，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依 該文書應證之事實為真實。」此規定係指當事人無正當理由不從提出文書之命 令，法院得依自由心證認舉證人關於該文書之性質、內容及文書成立真正之主 張為真實，或認舉證人依該文書應認之事實為真實（參民事訴訟法第三百四十 五條第一項修正理由），並非即可認定原告關於兩造約定被告應提供可供興建 夾層房屋之主張為真正。而本院審酌上開情形，認定原告就被告承諾出售與原 告之系爭房屋可經興建夾層，已如上述。
五、原告既未能證明被告依約應交付可供合法興建夾層之房屋與原告，姑不論原告是 否有先為給付之義務，然原告前以被告提供之系爭房屋未能合法興建夾層為由行 使同時履行抗辯權，即無理由。上開房屋（車位）上開房屋（車位）買賣契約書 第四條約定：「付款方式：（一）本約第三條總價款甲方應依照本約所附付款專 項（如附件三）於接到乙方（被告全盈隆公司）繳款通知書載明之繳款日起五日 內，以現金或即期支票將應繳付價款逕行繳入於乙方所指定行庫設立之專戶，不 得藉故拖延短欠，：：：。（二）甲方如不按付款專項所約定繳付日期各期房屋 價款時，每逾一日應加付該期款千分之一之滯納金，上項滯納金於繳付該期款同 時向乙方繳清。如逾付款專項所約定繳款日起達十五天以上仍不履行者視為違約 ，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約。而甲方所繳付之全部價 款無條件由乙方沒收作為懲罰性之違約金及損害賠償，：：：。」系爭土地買賣 契約書第三條約定：「付款辦法：（一）本法第二條總價款甲方（原告）應依照 本約所附付款專項（如附件一）於接到乙方（被告丙○○）繳款通知書載明之繳 款日起五日內，以現金或即期支票將應繳付價款逕行繳入於乙方所指定行庫設立 之專戶，不得藉故拖延短欠，：：：。（二）甲方如不按付款專項所約定繳款日 期各期土地價款時，每逾一日應加付該期款千分之一之滯納金，上項滯納金於繳 付該期款同時向乙方繳清。如逾付款專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付 者視同違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約，而甲方已繳 付之全部價款無條件由乙方沒收作為懲罰性之違約金及損害賠償，：：：。」此 有原告提出之房屋（車位）買賣契約書、土地買賣契約書各乙份在卷可稽。據被 告提出係指郵局第七九０號存證信函及土地繳款通知單，原告自八十六年八月間
、八十七年三月間即已通知被告繳款，原告亦自認已收到該繳款通知書。被告抗 辯原告迄今未繳款，原告對此亦不爭執，原告既未依房屋（車位）買賣契約附件 （三）及土地買賣契約附件（三）約定之付款時程繳款已達十五天以上，被告全 盈隆公司自得依系爭房屋（車位）買賣契約書第四條第二項、被告丙○○亦得依 系爭土地買賣契約書第三條第二項約定，解除系爭房屋（車位）買賣契約及土地 買賣契約。
六、上開房屋（車位）買賣契約書第四條第二項及土地買賣契約書第三條第二項已明 文約定「沒收作懲罰性違約金及損害賠償」，核此約定違約金之性質包括懲罰性 及損害賠償額預定性之性質。原告即債務人違約被告解除系爭房屋（車位）買賣 契約及土地買賣契約付，債權人即被告本得不待舉證證明其所受損害額之多寡， 即可依兩造上開約定，將原告所繳之買賣價金作為違約金予以沒收。然約定之違 約金過高者，除出於債務人之自由意思任意給付外，依民法第二百五十二條規定 ，法院均得酌減至相當之數額（參最高法院七十四年度台上字第四二四號民事判 決意旨）。此所謂違約金，包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金（參最 高法院五十年台抗字第五五號判例）。又法院是否酌減及酌減之金額若干，須依 一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益， 債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務人 已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額（參最高法院五十年台抗 字第五五號判例、最高法院四十九年台上字第八○七號判例、最高法院五十一年 台上字第十九號判例）。被告沒收原告所繳之買賣價金作為違約金，此非原告依 自由意思所為之任意給付，而原告之繳款係配合工期陸續繳納，此觀系爭房屋（ 車位）買賣契約第四條第二項、土地買賣契約第三條第二項之約定即明。據上開 房屋（車位）買賣契約第四條第二項及土地買賣契約第三條第二項違約金之約定 ，勢必造成履行契約之程度愈高，繳納之價金愈多，被沒受充當違約金之金額亦 愈多，此非約定違約金確保債務履行之本質，則本件被告沒收之違約金，自有據 被告所受損失及約定違約金之性質予以酌定之必要。又原告係分別與被告簽立房 屋（車位）買賣契約及土地買賣契約，原告給付之價金亦分別計算房屋及土地之 買賣價金，系爭房屋（車位）買賣契約書第十四條第二項：「甲方（原告）與丙 ○○簽立之『土地買賣契約書』和本約有不可分之併存關係，甲方同意依『土地 買賣契約書』所應履行之義務一併負責任。甲方亦同意如違反『土地買賣契約書 』之約定，視同違反本約之約定；甲方喪失『土地買賣契約書』之權利時，視同 甲方亦喪失本約之權利」及土地買賣契約書第九條第一項：「甲方（原告）另與 東帝士股份有限公司（被告全盈隆公司之原名）簽立之『房屋買賣契約書』和本 約有不可分之併存關係，甲方同意依『房屋買賣契約書』所應履行之義務一併負 責任。甲方亦同意如違反『房屋買賣契約書』之約定，視同亦違反本約之約定； 甲方喪失『房屋買賣契約書』之權利時，視同甲方亦喪失本約之權利。」僅是約 定原告應負之義務，應將系爭房屋（車位）買賣契約及土地買賣契約一體視之； 被告亦自陳被告丙○○與被告全盈隆公司所簽立之合建契約第六條第二、三項已 載明：「建照執照核准後即由甲、乙雙方共同委任銷售公司進行銷售工作，銷售 之費用依雙方分得價款之比例各自分擔之」，可見關於被告出售系爭房屋（車位
）及坐落基地應支出之費用，被告間係分別計算。又被告丙○○、全盈隆公司約 定「土地及房屋之銷售應同時為之，且由雙方以自己名義分別與承購人訂立土地 及房屋買賣契約書，土地及房屋買賣契約書因具有整體性，雙方均不得對承購人 違約，如有對承購人違約情事，違約之一方於本約中亦應負違約責任」，亦僅在 說明被告對於買受人應付之義務而已。是以，本件仍應視被告個別情形審酌被告 所沒收之違約金是否過高。
七、經查：
（一）有關營利事業各項所得標準及同業利潤標準之擬定，係每年由財政部各地區國 稅局輪流主辦，參照各地區國稅局調查資料、各業同業公會意見暨財政部財稅 資料中心提供之上年度全國營利事業各業之所得稅申報資料，邀集中華民國工 、商業團體、中華民國會計師公會全國聯合會暨財政部業務相關單位等共同研 商擬定，營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，係根據各該業正常營運資 料所訂定，此有財政部賦稅署九十一年六月五日台稅一發字第０九一００二九 八二六號函、九十一年六月七日台稅一發字第０九一０四五三三七五號函各乙 份在卷可參。據此，財政部所統計之營業事項同業利潤標準，可謂統計及經驗 所定之標準。兩造均未提出其他被告出售上開房屋及其坐落基地應有部分可獲 得利益若干之標準，被告全盈隆公司係於八十二年七月九日與訴外人朱芊力簽 立上開房屋（車位）買賣契約，自得以上開營業事業所得標準及同業利潤標準 ，作為被告全盈隆公司依已定之計劃，營業人可得預期利益之計算標準。被告 丙○○雖非屬不動產投資興建業者，然其與被告全盈隆公司共同銷售上開房屋 坐落基地應有部分，應認亦可比照被告全盈隆公司之營業利潤計算損失。又原 告分別與被告全盈隆公司、丙○○於八十二年七月九日簽立上開買賣契約，則 原告依已定之計劃可得預期之利益，應於上開土地及房屋買賣契約簽立當時即 已產生，原告僅是嗣後於八十三年十二月二十七日承受訴外人朱芊力系爭買賣 契約之法律上地位，則本件計算被告全盈隆公司、丙○○出售上開房屋及房屋 坐落基地應有部分所得獲得之預期利益，自應以原告與被告全盈隆公司、丙○ ○分別簽立房屋（車位）及土地買賣契約之時即八十二年間之同業營業利潤， 作為被告出售上開房屋及房屋坐落基地應有部分預期可得利益之計算標準。據 卷附八十二年營利事業各業同業所得額同業利潤標準表所示，不動產興建投資 業以毛利率減去費用率後純利為百分之十四。職故，被告全盈隆公司抗辯上開 房屋（車位）買賣契約解除後所受營業利益損害計五十萬三千六百零八元（ 0000000×14％＝503608），被告丙○○抗辯上開房屋坐落基地應有部分買賣 契約解除後所受營業利益損害二十三萬六千九百九十二元 (0000000× 14%=236992)，洵屬有據。
（二）民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」據此規 定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因 契約解除所生之新賠償請求權，乃是因債務不履行所生之舊賠償請求權，不因 解除失其存在，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六 條規定定之（參最高法院五十五年度台上字第一一八八號判例）。是債權人解 除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行所生之舊賠償請求權，
並非因解除契約所生之新賠償請求權，債權人所得請求者，為回復他方損害發 生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至 於因解除契約後，因其他情事所生之損害，即非因債務不履行所生之損害賠償 。民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減 少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受 妨害，屬於消極的損害（參最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨 ）。上開房屋及房屋坐落基地應有部分並未因損害事實即原告未依約繳納價金 之發生而減少其市場交易價值，而被告全盈隆公司、丙○○分別出售上開房屋 及房屋坐落基地應有部分所應得之利潤已計算如上述。上開房屋及該房屋坐落 基地應有部分之市價，縱於上開房屋（車位）買賣契約及土地買賣契約簽定後 ，市場交易價格有所貶損，亦係因市場交易價值之浮動所致，為契約解除後另 外產生之事實，非原告未依約履行債務致被告受到損害之舊賠償請求權。（三）被告抗辯被告銷售系爭房屋及坐落基地支出銷售佣金，此亦為原告未依約付款 致被告解除系爭房屋（車位）買賣契約書及土地買賣契約而受之損害云云，惟 原告關於系爭房屋及其坐落基地銷售佣金之支出，本即屬被告出售上開房屋及 該昂屋坐落基地應有部分應支出之成本，而系爭房屋及其坐落基地，因被告行 使解除權，兩造之系爭房屋（車位）買賣契約及土地買賣契約已溯及既往消滅 ，被告不負有交付系爭房屋及坐落基地暨移轉不動產所有權之義務，關於被告 依上開房屋（車位）買賣契約及土地買賣契約可得預期之利益，已計算如上， 自不得再將此部分費用計入被告所受損害。
（四）原告買受上開房屋之價款為三百五十九萬七千二百元，買受上開房屋坐落基地 應有部分價款為一百六十九萬二千八百元，原告已付房屋價款約占總價款百分 之十七（595500÷0000000=0.1655），已付土地價款占總價款百分之三十九（ 658500÷0000000=0.389）。另依上開房屋（車位）買賣契約第四條第二項及 土地買賣契約第三條第二項約定，如原告未依約給付各期房屋暨土地價款，每 逾一日應計付被告該期款千分之一之滯納金。原告自八十六年八月間、八十七 年三月間起即應未依約給付該期款項，原告亦自認已收到該繳款通知書。被告 雖抗辯其於八十八年間曾為解除系爭房屋（車位）買賣契約及土地買賣契約之 意思表示，惟原告否認曾收到該解約函，被告復未提出該解約函確實已送達原 告之證明，嗣被告於本件訴訟程序進行中，向原告為解除契約之意思表示。原 告在被告解約前依約應付之滯納金，具有違約罰則之性質，依民法第二百六十 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此部分仍屬被告所受之損害。 又原告以被告未提供可興建夾層之房屋為由拒絕繳納各期價金，惟此為無理由 ，原告依此為由拒繳期款，殊不足鼓勵。
（五）本院審酌被告全盈隆公司就上開房屋受有五十萬三千六百零八元之預期可得營 業利益之損害；被告丙○○就上開房屋坐落基地應有部分受有二十三萬六千九 百九十二元預期可得營業利益之損害。再參酌原告履行契約之程度，及原告未 依約繳款，依系爭房屋（車位）買賣契約第四條第二項及土地買賣契約第三條 第二項約定，每逾一日原告應計付被告該期款千分之一之滯納金。又被告解除 系爭房屋（車位）及土地買賣契約後，上開不動產並非立即得以出售。再斟酌
上開房屋（車位）買賣契約第四條第二項及土地買賣契約第三條第二項約定之 違約金性質兼具損害賠償額預定性及懲罰性違約金之性質，認被告全盈隆公司 沒收原告已繳房屋價款五十九萬五千五百元，尚無過高情事，至於房屋坐落基 地應有部分，本院審酌上開情形，認為被告丙○○沒收原告已繳價款六十五萬 八千五百元，尚屬過高，應酌減為三十五萬元，被告丙○○沒收之違約金，超 逾此部分即非屬違約金，被告自應返還原告此部分價金，是被告丙○○應返還 原告三十萬八千五百元。又被告丙○○依民法第一百七十九條規定應返還原告 之不當得利，並未定有確定期限，依民法第二百二十九條第二項規定，應自起 訴狀繕本送達被告丙○○起負遲延責任，又被告丙○○應返還原告之不當得利 ，係以支付金錢為標的，則原告依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告 丙○○給付自起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月二十一日起清償日止，按週 年利率百分之五計算之法定遲延利息，應予准許。八、綜上所述，原告並未證明被告依約應提供可供興建夾層之房屋與原告，原告以此 為由行使同時履行抗辯權拒絕付款及解除系爭房屋（車位）買賣契約及土地買賣 契約，訴請被告返還已付價金，即無理由。惟被告丙○○依系爭土地買賣契約第 三條第二項約定將原告已繳之土地價款均充作違約金予以沒收，尚有過高情事， 應予酌減，原告依民法第一百七十九條、第二百三十三條第一項規定，訴請被告 丙○○返還三十萬八千五百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月二十一日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許 。原告請求在此範圍內，為有理由，應予准許，超逾部分，即難謂有據，應予駁 回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
十、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部 分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請 ，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九 條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日 民事第三庭法 官 黃書苑
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日 法院書記官 趙淑華
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