臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一○三號
上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 戊○○
丁○○
被上訴人 乙○○○
甲○○
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十八日本院台北
簡易庭九十年度北簡字第一九一四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）十三萬四千六百九十九元，其中十三 萬二千五百二十八元自民國九十年三月四日起至清償日止，按年息百分之二十計 算之利息，並按年息百分之二計算之違約金。
二、陳述：除與原審判示筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：被上訴人甲○○既將足 以辨識是否為持卡人同一性之身分證、信用卡等文件交付訴外人朱文欽，被上訴 人顯未依信用卡約定條款第六條第三項盡保管義務。又因被上訴人甲○○上開行 為，縱未親自預借，惟已使上訴人信賴預借現金者與被上訴人甲○○為同一人， 被上訴人甲○○自應清償預借現金之債務，正卡持有人之被上訴人乙○○○並應 依信用卡約定條款第三條約定負連帶清償之責。三、證據：援用原審立證方法外，另提出聲明書、信用卡約定條款影本各乙份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：被上訴人甲○○確未以電話向上訴人預借現金，乃因朱文欽所為，被上訴 人就預借現金債務自無庸清償。
三、證據：援用原審立證方法外，另提出台北縣新店分局書函、本院新店簡易庭九十 年度店簡字第四三六號宣示判決筆錄、暫時收證證明影本各乙份為證，並聲請訊 問證人董蘭英。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十九年二月二十二日向其請領信用卡正、附卡使 用，嗣即於特約商店記帳消費，被上訴人甲○○並於同年十一月七日、八日、十 四日分別預借現金十萬元、一萬元及二萬一千元（包含手續費三千七百二十五元 、匯費九十元，合計為十三萬四千八百十五元），迄九十年二月止計累計應付簽 帳及預借現金帳款為十三萬四千六百九十九元未付（其中十三萬二千五百二十八 元為消費款，二千零二十一元為循環利息，一百五十元為違約金），茲依信用卡
約定條款，請求被上訴人連帶給付十三萬四千六百九十九元，其中十三萬二千五 百二十八元部分自九十年三月四日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息 ，暨按年息百分之二計算之違約金。
二、被上訴人則以：被上訴人甲○○未以電話向上訴人預借現金，至伊等持信用卡簽 帳消費之帳務業已清償完畢，上訴人之訴並無理由等語，資為抗辯。三、上訴人主張被上訴人於八十九年二月二十二日向其請領信用卡正、附卡使用，被 上訴人嗣即於特約商店簽帳消費，被上訴人甲○○並於同年十一月七日、八日、 十四日分別預借現金十萬元、一萬元及二萬一千元，迄九十年二月止計累計應付 簽帳及預借現金帳款為十三萬四千六百九十九元未付（其中十三萬二千五百二十 八元為消費款，二千零二十一元為循環利息，一百五十元為違約金）之事實，雖 據其提出信用卡簽帳單、歷史帳單彙總查詢、信用卡約定條款等件為證，其真實 性且為被上訴人所不爭執，此部分事實固信為真實。惟被上訴人否認曾以電話語 音方式向上訴人預借現金，並辯稱乃自稱朱文欽之人所為等語，依舉證責任分配 法則，上訴人首應證明其與被上訴人甲○○分別於八十九年十一月七日、八日、 十四日成立預借現金之契約關係。查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定 他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有 明文。又當事人主張金錢消費借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即 金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未 證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，最高法院八十一 年度台上字第二三七二號民事裁判意旨足供參照。準此，上訴人應證明其與被上 訴人甲○○間有預借現金之意思合致，且須證明已為消費借貸物之交付。 ㈡本件預借現金係電話語音方式為之，經上訴人之受僱人在電話一端核對借用人之 身分證字號、姓名、聯絡地址、電話、信用卡卡號即完成手續，業據上訴人訴訟 代理人陳述在卷（見本院九十一年三月二十八日準備程序筆錄頁三），惟此名以 電話方式預借現金之人是否即被上訴人甲○○本人，上訴人實有進一步查證之必 要，非能逕依有人能說出被上訴人甲○○之身分資料即謂上訴人與被上訴人甲○ ○間有無預借現金之意思合致。
㈢雖上訴人以被上訴人甲○○有遵守信用卡約定條款第六條第三項所定：「持卡人 使用自動化設備辦理預借現金或進行其他交易，就其交易密碼或其他辨識持卡人 同一性之方式，應予以保密，不得使第三人知悉」之義務，縱本件預借現金者係 朱文欽，被上訴人甲○○既將身分資料交予朱文欽，對系爭預借現金債務自應負 責云云，惟被上訴人甲○○乃為辦理貸款，方應朱文欽要求提供信用卡正反面影 本以供作財力證明，此有被上訴人甲○○提出之暫時收證證明影本可稽，上訴人 且不為爭執，並據被上訴人甲○○配偶董鳳英證述在卷（見本院九十一年五月二 十三日準備程序筆錄頁二），台北縣新店分局函亦稱已積極偵辦信用卡遭冒用預 借現金犯罪事實，綜此，被上訴人甲○○所述之僅提供信用卡正反面影本以為辦 理貸款財力證明資料等語應信而有徵，被上訴人甲○○無從預知朱文欽將以電話 語音方式向上訴人預借現金。再自系爭預借現金款項乃匯款入被上訴人甲○○設 於陽信商業銀行溪洲分行帳戶（下稱陽信溪洲帳戶）以觀，該受款帳戶係遭他人
冒名開設，已經上訴人自陳在卷（見上開筆錄頁三），由此益見系爭預借現金非 被上訴人甲○○親為，且未經被上訴人甲○○授權所為，系爭預借現金之法律效 果自不及於被上訴人甲○○。再系爭預借現金之款項係匯入冒用被上訴人甲○○ 名義開設之陽信溪洲分行帳戶，既如前述，則縱被上訴人甲○○有預借現金之意 思，上訴人亦未撥付所借款項予被上訴人甲○○，消費借貸之要式性仍未具備， 系爭預借現金之契約關係自難認已經存在，被上訴人甲○○之上開抗辯即可採認 。
四、系爭預借現金契約關係既不存在，上訴人請求被上訴人甲○○清償系爭預借現金 債務，於法無據，上訴人併請求正卡持卡人即被上訴人乙○○○就系爭預借現金 債務負連帶清償責任，亦屬無稽，原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，核無違 誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，爰駁回其上訴。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 五 日 民事第二庭審判長法 官 林玲玉 法 官 陳婷玉 法 官 許純芳右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 五 日 法院書記官 劉碧輝
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