臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第156號
上訴人即附
帶被上訴人 乙○○
訴訟代理人 李婉華律師
被上訴人即
附帶上訴人 丙○○
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國97年4月
16 日臺灣台中地方法院沙鹿簡易庭95年度沙簡字第777號第一審
判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於民國98年4 月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：坐落於台中縣外埔鄉○○段136地號（ 以下簡稱系爭136地號）土地，為被上訴人所有，前因與坐 落台中縣外埔鄉○○段135地號（以下簡稱系爭135地號）土 地所有權人紀雯苓占用被上訴人所有如附圖所示O－P－K－L －M－N－O連接區域土地（即如卷附大甲地政事務所94年10 月24日複丈成果圖，暫編為136－A001部分、面積57.21平方 公尺，以下簡稱136A─001部分土地），嗣雙方調解後，被 上訴人同意將系爭136－A001部分土地，借予紀雯苓及其繼 受人使用（使用目的為通行之用），嗣紀雯苓將系爭135地 號土地，移轉予訴外人魏全生，魏全生又將系爭135地號土 地出賣移轉給上訴人。詎上訴人竟違反約定之使用目的，而 將系爭136－A001部分土地建築圍牆，將136－A001部分土地 據為己用，並設置地上物，且超越其得使用之136－A001 部 分土地（面積57. 21平方公尺），占用其他區域土地，於其 上設置地上物，致妨害被上訴人對於系爭136地號土地之所 有權，已違反約定之使用方法，嗣經被上訴人向上訴人屢次 勸阻，上訴人均置之不理。依民法第472條第2款及第767條 規定，本件系爭土地既為被上訴人所有，惟如前所述，上訴 人竟超越其使用權限，於附圖O－P－K－L－M－N－O點連線 部分築起圍牆，上訴人不僅占用136－A001部分土地而妨害 原告所有136－A001部分土地之所有權，且已違反約定借貸 之使用目的，是被上訴人自得依前揭規定，終止上訴人使用 附圖所示O－P－K－L－M－N－O點連接區域之使用借貸關係 ，並以起訴狀繕本送達為終止使用借貸之意思表示，請求上 訴人將系爭136地號如附圖所示O－P－K－L－M－N－O所連接
區域土地上之地上物移除並騰空返還予被上訴人，並不得妨 礙被上訴人使用。縱認上訴人占用被上訴人所有如附圖所示 O －P－K－L－M－N－O連接區域土地，有法律上權源，惟上 訴人占用逾越此部分之土地即附圖所示A1－X－Y－A1所圍區 域（面積0.13方公尺）土地，及L1－E－C－I－F－H－O－N －M－L1所圍區域（面積5.22平方公尺）土地，已超過其得 使用之權限，該部分遭上訴人無權占有至為明顯，被上訴人 自得請求上訴人騰空並返還系爭土地。退步言之，如認上訴 人有權使用複丈成果圖中136－A001部分土地，惟上訴人亦 僅得通行使用而已，並不得在該土地上圍築任何地上物，上 訴人於該土地上建築圍牆，自屬妨害被上訴人之所有權，被 上訴人亦得請求除去等語。並聲明：㈠上訴人即附帶被上訴 人應將坐落於台中縣外埔鄉○○段136地號如附圖所示O－P －K－L－M－N－O所圍區域（面積57.21平方公尺）土地上之 地上物移除並騰空返還予被上訴人即附帶上訴人，並不得妨 礙被上訴人使用。㈡上訴人應將坐落於臺中縣外埔鄉○○段 一三六地號如附圖所示A1－X－Y－A1所圍區域（面積：0.13 平方公尺）土地及L1－E－C－I－F－H－O－N－M－L1所圍區 域（面積5.22平方公尺）土地上之地上物移除並騰空返還予 被上訴人，並不得妨礙被上訴人使用。
貳、上訴人即附帶被上訴人則以：
一、系爭136－A001部分土地之使用權，業經台中縣外埔鄉調解 委員會於94年11月1日以94年民調字第0064號調解書，調解 成立，並經原審於同年月17日准予核定，依鄉鎮市調解條例 第27條規定，此等經法院核定之民事調解，與民事確定判決 有同一效力，當事人就該事件不得再行起訴。上訴人雖非該 調解之當事人，但依民事訴訟法第401條第1項之規定，亦為 效力之所及。本案被上訴人雖仍執意以相同之136－A001部 分土地使用權紛爭，再次聲請調解，惟已遭台中縣外埔鄉公 所函覆不予受理，蓋前揭調解書業已確定生效，茲因被上訴 人於本案中，乃就已確定之調解書中之相同事項更行起訴， 依照民事訴訟法第249條第1項第7款後段之規定，予以裁定 駁回本案訴訟。
二、被上訴人主張其同意將系爭土地借予紀雯苓及其繼受人使用 ，其使用之目的僅為通行之用云云。惟查，系爭調解書記載 調解之事由，顯見訴外人紀雯苓係將136地號部分土地，作 為庭院使用之後，再聲請調解，而嗣後調解結果亦未載明被 上訴人提供系爭土地係僅供通行之用。故被上訴人主張系爭 土地之使用目的僅為通行之用云云，顯無可採。另依系爭調 解書調解結果第2項載明，紀雯苓及其繼受人對於附圖136
－A001面積57.21平方公尺土地有永久使用權，故被上訴人 於調解當時，表示於外部之意思，乃同意紀雯苓及其繼受人 使用該土地，由文字之內容觀之，其並無限制所謂繼受人即 係指紀雯苓之直接後手。即被上訴人及紀雯苓，對於136 － A001部分土地使用權人範圍之約定，除指訴外人紀雯苓外， 亦包括紀雯苓之繼受人，且並無限制僅紀雯苓之直接後手而 已。因此，被上訴人主張上訴人非紀雯苓之直接後手，其未 與上訴人成立調解，故上訴人不得執系爭調解書主張有權占 有云云，顯無可採。
三、依協議書第1條之內容可知，被上訴人圍牆以北，紀雯苓北 方圍牆以南及二崁路以東之台中縣外埔鄉○○段136地號之 部份土地使用權，均歸紀雯苓取得，而當時紀雯苓已支付80 萬元予被上訴人，嗣後因紀雯苓欲出售前述房地，因而才請 大甲地政事務所予以複丈其先前與被上訴人約定使用之範圍 ，並作為其與被上訴人於成立調解之依據，惟被上訴人又要 求紀雯苓再支付20萬元，始願意與其簽立調解書，成立調解 時，紀雯苓又支付20萬元予被上訴人，故為取得系爭土地之 永久使用權，紀雯苓前後總共付出了100萬元，前述調解書 上的使用範圍，就是用圍牆圍起來的範圍，且大甲地政事務 所係在圍牆圍起來以後才做複丈，應可確認紀雯苓與被上訴 人之真意為圍牆內之土地即為紀雯苓使用之範圍，自不宜以 當時大甲地政事務所測量之面積，與原審另行囑託內政部土 地測量局測量之面積出現誤差，即倒果為因，否認前述當事 人真意。而紀雯苓在讓與台中縣外埔鄉○○段土地及地上物 所有權予訴外人魏全生時，有交付前述協議書及系爭調解書 以為系爭土地使用權之移轉，而魏全生將前述土地及地上物 轉讓予上訴人時亦同，上訴人所買受之系爭房地，並無變更 圍牆位置之情形，則上訴人因買賣繼受取得系爭土地之使用 權，自當可延續前手與被上訴人約定之權利，而為有權占有 甚明。退步言之，縱鈞院認上訴人非因買賣繼受取得系爭土 地之使用權而可占有使用系爭土地，然就系爭土地之使用， 紀雯苓已於93年8月3日，與被上訴人簽訂協議書，被上訴人 當時已收受80萬元，嗣後成立調解時，被上訴人又收受20 萬元，故訴外人紀雯苓及其繼受人並非無償使用被上訴人所 有之土地，被上訴人既已收受一定之代價，而同意他人使用 系爭土地，故兩造間亦可認為有類似租賃之無名契約存在， 上訴人自得本此無名契約使用系爭土地，亦屬於有權占有。四、承上述說明，上訴人既為有權占有，而可占有之土地範圍， 依協議書、系爭調解書之約定，被上訴人與紀雯苓約定之真 意係包括系爭土地南北邊圍牆內及二崁路以東之部分，即被
上訴人同意紀雯苓使用之範圍（包含圍牆及圍牆以內之土地 ），故上訴人自無須返還存在於圍牆以內之5.22平方公尺與 0.13平方公尺土地予被上訴人。退步言之，縱認應以大甲地 政事務所測量之面積與鈞院另行囑託內政部土地測量局測量 之面積為準，作為判斷上訴人應否返還本案系爭土地之根據 ，惟上訴人主張該兩次測量結果應在合理誤差範圍內。蓋因 系爭土地為農地，且內政部土地測量局係採數值法測繪，因 此，其土地測量之誤差應依據地籍測量實施規則第74條第2 款之規定計算，以Al至Y部份，其容許之邊長誤差應為6.249 cm，但若依卷內補充鑑定圖㈡之坐標表所示，Al至Y部份寬 度只有5cm，應在容許之邊長誤差範圍內。因此，Al 、X、Y 、Al所圍成之區域，其面積為0.13平方公尺，應屬合理誤差 之範圍，至於5.22平方公尺之部份，縱然不能被認為係屬合 理誤差，惟依上開說明，本為紀雯苓可以使用之範圍，而於 魏全生將系爭土地及地上物轉讓給上訴人時亦同，故縱鈞院 認上訴人不能依系爭調解書取得5.22平方公尺土地之使用權 ，惟上訴人仍能依協議書之約定，因受讓而取得該土地之使 用權，故仍屬於有權占有。
五、退萬步言之，縱認被上訴人可向上訴人請求返還系爭土地超 出57.21平方公尺之部分（即5.22平方公尺和0.13平方公尺 土地），惟查：上訴人占用之5.22平方公尺和0.13平方公尺 之土地面積均甚狹小。該5.22平方公尺土地僅為緊臨圍牆邊 的一塊狹長空地；該0.13平方公尺土地則是位於圍牆上，是 被上訴人縱使取回上開土地亦根本無從利用，其所得利益極 少，卻嚴重妨害上訴人對購買而得之房地的整體使用，亦妨 害上訴人對於二崁路之通行，上訴人因此所受之損害甚大， 是被上訴人顯係以損害上訴人為主要目的，實屬權利之濫用 ，有違誠信原則，應駁回其請求，實為公允等語。並聲明： 駁回被上訴人之訴。
參、原審判命上訴人應將坐落台中縣外埔鄉○○段136地號土地 上如附圖內政部土地測量局96年7月9日補充鑑定圖㈠所示L1 －E－C－I－F－H－O－N－M－L1連接虛線所圍成之區域，面 積5.22平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予被上訴 人；及上訴人應將坐落台中縣外埔鄉○○段一三六地號土地 上如附圖內政部土地測量局96年10月2日補充鑑定圖㈡所示 A1－X－Y－A1連接虛線所圍成之區域，面積0.13平方公尺之 地上物拆除，並將上開土地返還予被上訴人；另駁回被上訴 人逾此範圍之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明 ：1.原判決不利於上訴人部分均廢棄；2.上開廢棄部分，被 上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。而被
上訴人就其原審敗訴部分，亦於本院審理中，提起附帶上訴 ，並聲明：1.原判決不利於附帶上訴人部分均廢棄；2.上開 廢棄部分附帶上訴被上訴人應將坐落於臺中縣外埔鄉○○段 136地號如附圖所示O－P－K－L－M－N－O所圍區域（面積 57.21平方公尺）土地上之地上物移除並騰空返還予附帶上 訴之上訴人，並不得妨礙附帶上訴上訴人使用。附帶上訴被 上訴人則聲明：附帶上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一請求 ，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，故若調解之事 件與起訴之事件所爭執之法律關係，僅有因果關聯，而非同 一，自非同一事件（最高法院88年度臺抗字第588號裁定意 旨參照）。本件上訴人雖抗辯稱，系爭土地使用權糾紛，業 經台中縣外埔鄉調解委員會於94年11月1日，調解成立，並 經本院於同年月17日准予核定，被上訴人不得再提起本件訴 訟云云。然查：上開調解事件之當事人為紀雯苓及本件被上 訴人，上訴人並非調解事件之當事人，且被上訴人非爭執紀 雯苓無權占用土地，而係主張上訴人無權占用土地，而所謂 同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一請求，若 此三者有一不同，即不得謂為同一事件。本件訴訟與上開調 解事件之當事人爭執內容，顯然不同，參照上開最高法院裁 定意旨所示，自非同一事件甚明。上訴人抗辯被上訴人不得 提起本件訴訟云云，自無可採，先予敘明。
二、被上訴人主張：系爭136地號土地為其所有，而被上訴人僅 同意紀文苓得使用大甲地政事務所94年10月24日複丈成果圖 所示136－A0001部分面積57點21平方公尺土地（即附圖O－ P－K－L－M－N－O點連線部分土地）作為袋地通行之用，詎 上訴人竟超越其使用權限，於附圖O－P－K－L－M－N－O點 連線部分築起圍牆，妨害被上訴人所有系爭136─A001部分 土地之所有權使用，且已違反借貸使用之目的，是被上訴人 依民法第472條第2款之規定，終止上訴人使用附圖所示O－ P－K－L－M－N－O點連接區域土地之使用借貸關係，並以本 起訴狀繕本送達為終止使用借貸之意思表示，上訴人應將土 地上之地上物清除並將土地返還。另上訴人占用如附圖所示 A1－X－Y－A1所圍區域（面積0點13平方公尺）土地，及L1 －E－C－I－F－H－O－N－M－L1所圍區域（面積5 點22平方 公尺）土地，於其上建築圍牆並種植花草，無異將該土地視 為己有，已超過其所使用之權限，上訴人無權占有至為明顯 ，被上訴人自得請求上訴人騰空並返還系爭土地等語，並提 出臺中縣大甲地政事務所土地複丈成果圖、土地登記第二類
謄本、臺中縣大甲地政事務所網路申領異動索引表、及現場 照片三幀等資料為證。上訴人則以：被上訴人將系爭136－ A001部分土地永久使用權，賣予系爭135地號地主（當時為 訴外人紀雯苓），後被上訴人與紀雯苓協議，並於台中縣外 埔鄉調解委員會經調解，調解結果為「．．．二、聲請人（ 訴外人紀雯苓）及其繼受人對於附圖136 －A001面積57點21 平方公尺土地有永久使用權。」，顯然被上訴人亦明認土地 之使用關係絕非使用借貸，後紀雯苓將135地號土地移轉給 魏全生，魏全生又將135地號土地移轉登記給上訴人，上訴 人既為紀雯苓之繼受人，對系爭136－A001土地自有永久使 用權。又現有的圍牆係上訴人購買土地時早已存在，附圖所 示L1－E－C－I－F－H－O－N－M－L1部分土地，本是紀雯苓 與被上訴人約定保留用作系爭135、136土地之間隔，上訴人 並非無權占有使用該部分土地，而A1－X－Y－A1部分土地面 積狹小，應係測量誤差所致，且縱使上訴人係無權占用系爭 L1－E－C－I－F－H－O－N－M－L1部分土地，及A1－X－Y－ A1部分土地，然被上訴人請求返還該等土地有權利濫用之情 事等語置辯，並提出協議書、收據、台中縣外埔鄉調解委員 會調解書等資料為證。是本件所應審酌者為：1.被上訴人與 紀雯苓就136地號土地及135地號土地之鄰地紛爭，於94年11 月1日在台中縣外埔鄉調解委員會成立調解之真意為何？2. 兩造是否應受上開調解內容之拘束？3.上訴人抗辯使用系爭 土地之法律關係為何？4.上訴人得占有使用被上訴人所有之 土地範圍為何？5.上訴人如有無權占用之情事，被上訴人請 求拆除地上物並返還土地，是否有權利濫用之情事？分述如 下：
（一）兩造就被上訴人與紀雯苓就系爭136地號土地及135地號土 地之鄰地紛爭，於94年11月1日在台中縣外埔鄉調解委員 會成立調解之真意為何？有所爭議，然查：
１、按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。意思表示不明確，使之明確 ，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意 思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無 效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所 表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表 示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內 心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有 對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍 ，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情 事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不
同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否 則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表 意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約 尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。 關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、 習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應 將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則 始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度臺上字第 1671號判決意旨參照）。
２、被上訴人與紀雯苓就前開被上訴人所有之系爭136地號土 地如何使用一節，聲請台中縣外埔鄉調解委員會調解，經 該委員會於94年11月1日，做成調解筆錄，再經本院於94 年11月17日核定在案等情，為兩造所不爭執，並經原審調 閱本院94年度沙核字第2013號民事聲請事件卷宗，查核屬 實。則關於系爭136地號土地應如何使用，自應以被上訴 人及紀雯苓於調解程序合意之結果為依據。如有意思表示 不明確之處，方得由法院依上述原則解釋或補充之。 ３、被上訴人主張，其同意將系爭136地號土地中如136－A001 部分土地，借予紀雯苓及其繼受人使用，但使用之目的僅 為通行之用云云。然參諸上開調解筆錄記載調解之事由為 ：「聲請人（紀雯苓）佔用對造人（原告）所有坐落台中 縣外埔鄉○○段136地號部分土地作為庭院，致生糾紛故 聲請調解。」顯見訴外人紀雯苓係將系爭136－A001部分 土地，作為庭院使用之後，再聲請調解，而嗣後調解結果 亦未載明被上訴人提供之系爭136－A001部分土地，紀雯 苓僅得供通行之用。則被上訴人主張，系爭136－A001部 分土地之使用目的僅為通行之用云云，自無可採。 ４、被上訴人另主張，上開調解書僅載對造人即被上訴人同意 將136－A001部分土地，供紀雯苓及其繼受人使用，其中 所指繼受人係紀雯苓之直接後手而已，被上訴人係受讓自 魏全生，並非紀雯苓之直接後手，不得主張使用136－ A001部分土地之使用權云云。然上開調解書調解結果第二 項記載「聲請人（即紀雯苓）及其繼受人對於附圖136─
A001（暫編）面積57.21平方公尺土地有永久使用權」。 被上訴人於調解當時，表示於外部之意思，乃同意紀雯苓 及其繼受人使用該136－A001部分土地，由文字之內容觀 之，並無表示所謂繼受人係指紀雯苓之直接後手力而不及 其後後手。紀雯苓於原院審理時亦到庭證稱：「（調解書 上的聲請人是證人你，繼受人的範圍到那裡？）我是委託 代書幫我寫的，我想說這樣以後買這塊土地的人都可以使
用。」（詳參原審97年1月9日言詞辯論筆錄）。足見上開 調解當事人（被上訴人及紀雯苓），對於系爭136－A00 1 部分土地使用權人範圍約定，除指訴外人紀雯苓外，應包 括紀雯苓之後來繼受人（即除紀雯苓得占有使用後，就系 爭135地號土地之繼受人，亦有類似第三人利益契約之請 求占有使用權存在，後敘），且並無限制僅指紀雯苓之直 接繼受人而已。被上訴人此部分之主張，自無理由。 ５、依前述探求被上訴人及紀雯苓為意思表示之目的性及法律 行為之和諧性，並斟酌交易上之習慣及經濟目的，再考量 當事人所欲達到之目的、習慣及誠信原則。應認被上訴人 及紀雯苓於上開調解程序所為之意思表示，就系爭136 － A001部分土地之使用目的，並非僅供通行之用；而得使用 該土地之人，應包括訴外人紀雯苓及其後來之土地繼受人 ，未限於紀雯苓之直接繼受人方得使用等情，應可認定。（二）再者，兩造是否應受上開調解內容之拘束？上訴人得援引 抗辯使用系爭土地之法律關係為何？兩造亦有所爭議，經 查：
１、按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向 第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付 之權。民法第269條第1項定有明文。本件被上訴人與紀雯 苓就系爭136－A001部分土地如何使用一節，已於台中縣 外埔鄉調解委員會達成調解，並經本院核定在案等情，已 如上述。而依上開調解所示之內容，被上訴人與紀雯苓已 就系爭136－A001部分土地如何利用之代價，以及何人有 權占有使用等契約必要之點，意思表示一致。其中關於使 用系爭136－A001部分土地之權利人，包括聲請人（即紀 雯苓）及其繼受人（即繼受系爭135地號土地之人），而 繼受人亦非僅指紀雯苓之直接後手，亦如上述，即除紀雯 苓外，向紀雯苓購買房地使用而占用系爭約定使用土地之 後手，或其再轉讓之後手，均得依上訴人與紀雯苓之前述 調解內容約定，而對上訴人請求交付占有之權利（就其性 質上與民法第269條規定之第三人利益契約相似），是兩 造自應受前開調解內容之拘束。被上訴人既為紀雯苓之後 手，依上開調解內容所示，其固得向上訴人主張占有系爭 136－A001部分土地之權利，而非屬無權占有，惟其得占 有之範圍，亦應受上開調解內容之拘束。
２、次按民法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固 可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本 於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其 他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定（最高法院
94年度台上字第1860號判決意旨參照）。本件被上訴人與 紀雯苓就系爭136－A001部分土地「永久使用權」成立調 解。依物權法定之原則，「永久使用權」並非我國民物權 所定之物權類型。則紀雯苓及其繼受人使用被上訴人所有 系爭土地之權源，自屬債之關係。而被上訴人與紀雯苓成 立調解時，已於調解當場收受紀雯苓給付之使用代價20萬 元，另於93年8月3日，與紀雯苓簽訂協議書，收受80萬元 ，此均為兩造所不爭執，則紀雯苓及其繼受人並非無償使 用被上訴人所有之土地，被上訴人既已收受一定之代價， 而同意他人使用系爭土地，上訴人主張兩造間有類似租賃 之無名契約存在，且該無名契約就紀雯苓有之系爭135地 號土地繼受人，亦得援引而向被上訴人主張，是上訴人本 此無名契約，使用系爭136－A00 1部分土地，即非無權占 有等情，應可認定。被上訴人主張其與紀雯苓間僅屬無償 之使用借貸，非為有償契，且該使用借貸關係，業經被上 訴人終止，兩造間並無使用借貸或租賃之法律關係云云， 即無可採。
（三）又上訴人抗辯：其得占有使用被上訴人之土地範圍，不限 於系爭136－A001部分土地，尚包函如附圖內政部土地測 量局96年7月9日補充鑑定圖㈠所示L1－E－C－I－F－H－O －N－M－L1連接虛線所圍成之區域（面積5.22平方公尺） ，及如附圖內政部土地測量局96年10月2日補充鑑定圖㈡ 所示A1－X－Y－A1連接虛線所圍成之區域（面積0.13平方 公尺之土地，惟上訴人之上開抗辯，業為被上訴人所否認 ，按查：
１、被上訴人與紀雯苓於台中縣外埔鄉調解委員會成立調解時 ，僅就關於土地使用面積記載之範圍為57點21平方公尺（ 即系爭136－A001部分土地），由紀雯苓取得永久使用權 ，且經該委員會於94年11月1日做成調解筆錄，再經本院 於94年11月17日核定在案等情，已如前述，按鄉鎮調解之 調解書，經法院核定後，於程序法上，其與確定判決有同 一效力，而於實體法上，其仍屬民法之和解契約。按稱和 解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執 發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事 人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737 條分別定有明文。被上訴人與紀雯苓就被上訴人所有系爭 136地號土地之紛爭，既因紀雯苓與被上訴人成立調解（ 即和解契約）而確定，紀雯苓就系爭136地號土地取得永 久使用權之範圍，即應以調解書所記載之範圍為限，至於 調解前紀雯苓與被上訴人調解前之其他私法上約定，均因
上述調解之和契約所取代，即紀雯苓調解前縱與被上訴人 約定使用範圍大於調解書所載之範圍，亦因系爭調解之成 立而受到限縮，除非紀雯苓認有民法第738條撤銷和解之 事由存在，而撤銷調解所成立之和解契約，否則均應受該 調解筆錄內容之拘束，不得作額外之主張。上訴人係紀雯 苓之繼受人，則上訴人得使用之土地面積範圍，不應大於 紀雯苓，亦應以57點21平方公尺為限，自屬無疑。至於上 訴人抗辯：系爭136－A001部分土地測量時，僅被上訴人 到場，紀雯苓並未會同到場云云，固經證人甲○○到庭所 陳明，惟紀雯苓既以系爭136－A001部分土地之測量圖與 被上訴人達成調解，本應受其拘束，該調解所合意之和解 契約未撤銷前，上訴人亦受該調解內容之拘束，是難以紀 雯苓於測量未到場之事實，即謂上訴人可不受系爭調解合 意之拘束。
２、原審囑託內政部土地測量局（即內政部國土測繪中心）鑑 測結果，經其以精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測 88年重測時測設之圖根點，並經檢核無誤後，作為該區之 控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系 爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動 繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺五百分之一） ，然後依台中縣大甲地政事務所保管之地籍圖、地籍調查 表、宗地資料等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線， 與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，先於96年2 月 14日作成鑑定圖；於96年6月11日作成補充鑑定圖；於96 年7月9日作成補充鑑定圖（一）；於96年10月2日作成補 充鑑定圖（二）。依上開內政部土地測量局96年6月11 日 作成之補充鑑定圖及96年10月2日作成之補充鑑定圖（二 ）所示O－P－K－L－M－N－O連接線所圍成之區域，係大 甲地政事務所94年10月17日複丈成果圖136-A001 之套繪 位置，其面積為57點21平方公尺，此為上訴人有權使用之 範圍。被上訴人請求上訴人返還上開土地，自無理由，應 予駁回。
３、另96年7月9日補充鑑定圖（一）L1－E－C－I－F－H－O－ N－M－L1連接虛線所圍成之區域（面積5點22平方公尺） ；96年10月2日補充鑑定圖（二）A1－X－Y－A1所圍成之 區域（面積零點13平方公尺），係坐落在被上訴人所有之 土地上，目前為上訴人占有使用中（部分植有花草），此 為兩造所不爭執，並有現場照片三幀，在卷可參。上訴人 雖抗辯稱：台中縣大甲地政事務所與內政部土地測量局複 丈之面積雖然有異，但就紀雯苓與被上訴人之真意則屬同
一，除面積應在誤差範圍內外，充其量只是類似判決有誤 寫、誤算之情形云云。惟現行科學技術及測量儀器之進步 ，日新月益，其測量結果或與數年前測量有異，亦屬常情 ，而現內政部土地測量局測量結果係採用精密電子測距經 緯儀及電腦等現代化工具施測，自應以內政部土地測量局 施測之結果為準。則上訴人抗辯上開5點22平方公尺及0點 13平方公尺，為測量之誤差云云，其非無權占用，自無可 採。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之。民法第767條
定有明文。被
上訴人主張上訴無權占用上開L1－E－C－I－F－H－O－N －M－L1連接虛線所圍成之區域（面積5點22平方公尺）土 地，及A1－X－Y－A1所圍成之區域（面積零點13平方公尺 ）土地，應將該等土地之地上物移除並交還被上訴人，於 法有據，應予准許。
（四）基上，被上訴人與紀雯苓及其繼受人，就系爭補充鑑定圖 （二）所示O－P －K －L －M －N －O 連接線所圍成之 區域土地（面積57點21平方公尺）之永久使用權，既已 約定使用之範圍及使用之代價，上訴人為紀雯苓之繼受 人，自得依此契約主張占有使用系爭O－P－K－L－M－N －O連接線所圍成之區域土地，兩造間有類似租賃之法律 關係存在，上訴人在上開面積57點21平方公尺範圍內占 有使用，自屬有權占有，被上訴人請求上訴人返還此部 分土地，難認有理。至於上訴人占有使用面積，超過57 點21平方公尺部分，即上述 L1－E－C－I－F－H－O－N －M－L1連接虛線所圍成之區域，面積5點22平方公尺土地 ，及A1－X－Y－A1所圍成之區域，面積零點13平方公尺 土地，則無占有權源，被上訴人請求上訴人返還此部分 土地，則有理由，應予准許。
（五）上訴人復抗辯：上訴人占用前述系爭L1－E－C－I－F－H －O－N－M－L1連接虛線所圍成之區域（面積5點22平方公 尺）土地，及A1－X－Y－A1所圍成之區域（面積零點13 平方公尺）土地，其面積狹小，5.22平方公尺土地為緊臨 圍牆邊之一塊長形土地，0.13平方公尺部分則在圍牆上， 是被上訴人縱使取回土地，其得利益極少，卻嚴重妨害上 訴人對購買而得之房、地整體使用，亦妨礙上訴人對於二 崁路之通行，上訴人因此之損害甚大，是被上訴人顯以損 害上訴人為主要目的，實屬權利濫用，有違誠信云云，然 查：
１、按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要 目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非 以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。（最 高法院45年台上字第105號判例參照）
２、本件上訴人占用前述系爭0.13平方公尺及5.22平方公尺之 土地，前者土地上僅有上訴人設置之圍牆、後早有部分種 花草，其餘為空地，上訴人於系爭135地號之建物主體， 均未附著該等土地上，是上訴人返還該等土地予被上訴人 ，實際上並無困難，且不會損及上訴人坐落於系爭135地 號土地上之房屋，對上訴人之損害非屬重大。且被上訴人 基於與紀雯苓因調解而成立之和解契約條件，僅須將前述 O－P－K－L－M－N－O連接線所圍成之區域（即大甲地政 事務所94年10月17日複丈成果圖136-A001之套繪位置，面 積為57點21平方公尺）土地，提供予紀雯苓及其繼受者使 用，其餘非調解筆錄效力所及之區域，本屬被上訴人之土 地，其自得主張所有權之權能，是被上訴人本於所有權之 權能請求上訴人將無權占用之土地，回復原狀並予返還， 雖有使上訴人喪失該等土地之占有利益，惟非專以損害他 人為主要目的，基於前述說明，被上訴人權利之行使，即 不在民法第148條所定範圍內，是上訴人抗辯被上訴人請 求上訴人返還前述L1－E－C－I－F－H－O－N－M－L1連接 虛線所圍成之區域（面積5.22平方公尺）土地，及A1－X －Y－A1所圍成之區域（面積0.13平方公尺）土地，有權 利濫用之情事，其得拒絕返還，尚無可採。
三、綜上所述，上訴人得占有使用面積，為如附圖O－P－K－L－ M－N－O連接線所圍成之區域（57.21平方公尺）部分，超過 該部分之如附圖L1－E－C－I－F－H－O－N－M－L1連接虛線 所圍成之區域（面積5.22平方公尺）土地，及A1－X－Y－A1 所圍成之區域（面積0點13平方公尺）土地，則無占有權源 ，被上訴人請求上訴人除去如附圖L1－E－C－I－F－H－O－ N－M－L1連接虛線所圍成之區域（面積5.22平方公尺）土地 ，及A1－X－Y－A1所圍成之區域（面積0.13平方公尺）土地 之地上物，並返還土地，為有理由，應予准許，原審就此部 分判命上訴人應回復原狀並返還土地予被上訴人，且為假執 行及免為假執行之宣告，於法無違，上訴人仍執陳詞，求為 廢棄改判，為無理由，應予駁回；至於上開如附圖所示O－ P－K－L－M－N－O連接線所圍成之區域（面積為57.21平方 公尺）土地，上訴人既有權占有使用，被上訴人請求上訴人 返還上開土地，自無理由，原審為被上訴人敗訴之判決，於 法亦屬允當，被上訴人提起附帶上訴仍執陳詞，求為廢棄改
判，亦無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併予 敘明。
參、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 15 日 民事第四庭 審判長法 官 王 銘
法 官 黃文進
法 官 王金洲
正本係照原本作成。
不得上訴
中 華 民 國 98 年 5 月 15 日 書記官 魏愛玲