臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第777號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
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（另案在臺灣臺中監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十七年度偵字第二八七九六號、九十八年度偵字第八八八號），
本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳小包（含包裝袋貳個，其中壹小包驗餘毛重零點捌捌叁陸公克；另壹小包驗餘淨重零點壹肆陸肆公克），均沒收銷燬之；販賣第二級毒品所得之財物新臺幣叁萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、丙○○前曾因施用毒品案件，經本院於民國九十三年八月五 日以九十三年度訴字第五四六號判處有期徒刑六月及十月， 並定應執行有期徒刑一年二月，並由臺灣高等法院臺中分院 於九十三年十一月四日以九十三年度上訴字一四六七號判決 上訴駁回，再由最高法院於九十四年一月六日以九十四年度 臺上字第八０號判決上訴駁回確定，而於九十五年四月二十 九日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，其明知甲基安非他 命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品 且經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，依法不得販賣及 轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於九十六年十月十四日，以其所使用門號為0000000 000號之行動電話與甲○○所使用門號為0000000 000號行動電話相互聯絡，並在電話中談妥交易甲基安非 他命之重量為七錢、價格為新台幣（下同）三萬五千元後， 隨即於同日，在相約之交易地點即臺中縣市交界之旱溪附近 ，將甲基安非他命七錢販賣交付予甲○○一次，並向甲○○ 收取三萬五千元之代價。嗣因甲○○購得上開甲基安非他命 後，復與案外人殷式惠共同基於販賣第二級毒品犯意，委由 殷式惠分別將其中部分第二級毒品甲基安非他命販售予陳正 皓、林景輝，而因殷式惠及甲○○於九十六年十月三十日， 為警持搜索票，在渠等之居所查獲，並扣得甲○○於上開時 、地向丙○○所購入之上開第二級毒品甲基安非他命二小包 （含包裝袋二個，其中一小包驗餘毛重零點八八三六公克； 另一小包驗餘淨重零點一四六四公克，殷式惠、甲○○所涉
販賣毒品犯行部分，業經臺灣高等法院臺中分院九十七年度 上訴字第一六六七號分別判處有期徒刑十二年及八年二月在 案），而經甲○○供出購買毒品之來源係丙○○，始循線查 獲上情。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。 查證人甲○○於警詢及偵查中之證述，均屬審判外之陳述， 而被告及辯護人於本院行準備程序時對於證人甲○○之警詢 筆錄及偵查中未經具結之偵訊筆錄（九十七年二月二十六日 ）之證據能力予以爭執。嗣經本院傳喚證人甲○○後，既見 證人甲○○在警詢中所為陳述，與審判中有所不符（詳見後 述，而尚無足認證人先前於警詢中所為陳述具有較可信之特 別情況，從而，應認證人甲○○於警詢中之證述，均不具證 據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五 十九條之一第二項定有明文。而刑事訴訟法所規定傳聞法則 之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序 ，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其 係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有 不可信之情況者外」，得為證據。而查，證人甲○○於偵查 中之證詞，除九十七年二月二十六日之陳述未經具結外，其 餘部分即九十七年二月二十一日之證述既經具結在卷，有結 文附卷可稽（詳見九十六年度偵字第二五八五六號偵查卷第 九五頁），且被告及辯護人於本院行準備程序中除對於九十 七年二月二十六日筆錄之證據能力爭執外，對證人其餘偵查 中陳述之證據能力未予爭執，復無顯不可信之特別情況，揆 諸前揭規定，證人甲○○於九十七年二月二十一日偵查中所 為之證述，自有證據能力，另於九十七年二月二十六日偵查 中所為之證述，未經具結，復無較可信之特別情況，故無證
據能力，合先敘明。
二、訊據被告丙○○固坦承伊確有使用上開門號與證人甲○○所 使用上開電話相互聯絡，其間並有電話監聽譯文所示之對話 內容等情不諱；惟仍矢口否認伊有何販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，辯稱：九十六年十月十四日伊與甲○○間之 電話對話內容係甲○○欲購買甲基安非他命，伊亦欲購買， 故由伊以上開同一電話向伊上游即綽號「可樂」之人聯絡購 買甲基安非他命，綽號「可樂」到達交易地點後，其先行購 買毒品，再由甲○○另自行與綽號「可樂」者交易，伊未介 入，故不知甲○○購買毒品之實際數量及金額，當日未曾交 付甲基安非他命予甲○○並向甲○○收取毒品價款之情，甲 ○○證述購毒次數不一而前後矛盾，無可採信，且甲○○約 一周後始遭扣得甲基安非他命二小包，故無法證明確係上開 時日向伊購買者云云。惟查：
（一）被告丙○○確有於九十六年十月十四日使用伊上開門號與 證人甲○○所使用上開電話相互聯絡，其間並有電話監聽 譯文所示之對話內容等情，業據被告丙○○供認在卷，且 經證人甲○○證述詳實，復有該等電話監聽譯文存卷足參 ，自適為本件證據，且堪先認定屬實。至被告雖以上開情 詞置辯。而查，證人甲○○前於警詢中雖證稱：「（問： 你吸食之安非他命毒品之來源為何？）殷世惠有給我吸食 ，另外我也有向別人拿。（問：你向何人購買毒品安非他 命？價錢為何？）向一名綽號『阿忠』之男子購買的，一 包三點五公克（一錢），新台幣八千元，但我不知道他的 真實姓名。（問：綽號『阿忠』之男子其使用之聯絡電話 為何？）0000000000。」（詳見九十六年十月 三十日中市警刑（偵二）字第０九六０００００五八號卷 警詢筆錄第九頁）、「（問：你所購得之安非他命毒品係 向何人購買？）我是向綽號『阿助』姓名為丙○○之男子 購得安非他命毒品的。我是於九十六年十月初開始向丙○ ○購買安非他命毒品的。我要購買毒品時都會打丙○○所 使用的0000000000號行動電話，再至住處臺中 縣太平市○○路三六五巷三六弄二七之四號交易。我到丙 ○○住處時，伊大多從房間拿出一個裝有乳液的瓶子底下 取出安非他命毒品。我向丙○○購買約十次安非他命毒品 。每次購買從七、八千元到二萬元不等。」（詳見九十七 年二月二十六日九十七年度偵字第二八七九六號卷第十二 、三頁警訊筆錄）、偵訊中陳稱：「（問：毒品來源？） 綽號阿助，即丙○○，向他買過安非他命約十次，從九十 六年十月初到九十六年十月中，我都是要買回去自己吸食
，每次買七、八千元到一、二萬元。（問：買的毒品全部 自己施用？）是。」（詳見九十七年二月二十六日九十七 年度他字第一００九號卷第二八頁偵訊筆錄）等情在卷； 然經本院傳喚證人甲○○後，證人甲○○既於本院審理中 具結證稱：「（問：在九十七年二月二十六日你在檢察官 偵訊中，檢察官問你毒品來源，你說綽號阿助（丙○○） 向他買過安非他命約十次…有何意見？請求提示證人偵訊 筆錄）十次是我自己亂講的。我跟他拿次數沒有那麼多， 但我確實有跟他拿，只是次數沒有那麼多。我在檢察官那 裡說的，只有次數沒有那麼多，金錢確實是拿七千、八千 ，有個一、二萬元是我亂講的。（問：警詢、偵查中為何 亂講？）警察問我拿幾次，我說一、二次而已，警察說你 都咬了，怎麼可能只有一、二次，事實上我也不知道幾次 ，我才隨便說十次。」等語在卷，可見證人甲○○前所為 上開陳述，顯與審判中所述不符，亦無較可信之特別情況 ，自不足作為本件認定被告犯罪之證據。
（二）次查，觀諸證人甲○○前於偵查中具結證稱：「（問：0 000000000號手機是誰在用的？）我在用的。（ 提示通訊監察譯文）（問：0000000000是誰的 手機？）是阿周（丙○○）的手機。（問：當天0000 －000000、0000000000號二支手機通聯 內容中（九十六年十月十四日四時十八分五十八秒）通聯 內容為何？）拿安非他命，我忘記有沒有拿。（提示九十 六年十月十四日四時四十三分三十秒通聯，問：0000 －000000、0000000000號通聯紀錄當天 是否有無完成交易？）有。（問：你如何確定有完成交易 ？）有，我是看譯文內容。（問：當次總共購買多少數量 ？）忘記了，我有跟他拿一錢的，我跟他拿一、二次。（ 問：當天在哪裡交錢交貨？）在旱溪。（問：時間？）四 點多，我記得有一次是半夜，他有一個上頭，上頭開車從 草屯來，我到那邊時，阿助上去那台車上，他們拿東西給 我，我拿了就走了。（問：當天你付多少錢？）我忘了多 少錢，應該是三萬五，有二次，二次都在不同地方，一次 在旱溪，一次在太平再進去那裡。（問：當天你向誰購買 ？）阿周，我只認識阿周。（問：你是否跟阿周合買？） 沒有，我幹嘛跟他合買。（問：是否跟阿周合夥買這次毒 品？）沒有。（問：譯文中十月十四日四時三十七分，他 說『我也沒賺』是何意思？）就是要跟他拿一兩，他說沒 有一兩，他說他只有七錢，他說以一錢要七千五乘以七錢 ，我確定是在旱溪交易的。（問：為何他說他沒有賺？）
我嫌太貴，他才說他沒有賺。」（詳見九十七年二月二十 一日九十六年度偵字第二五八五六號卷第九一、九二頁偵 訊筆錄）等情，另於證人甲○○前於本院九十七年度訴字 第八九九號另案訊問及審理中亦陳稱：「（問：毒品向誰 買的？）叫阿助的人。（問：阿助電話？）000000 0000。（問：你幫殷世惠買多少錢的安非他命？）忘 記了。都是幾千元，有買過八千，重量一錢，還有一次是 在被查獲前的半個月的某天半夜，在旱溪那邊，買三萬五 千元，重量半兩約七錢。（問：買幾次？）忘記了。」（ 詳見九十七年二月二十九日九十七年度訴字第八九九號卷 第二三、二四頁訊問筆錄）、「（問：你的甲基安非他命 哪裡來？）向人家買的。大部分都是跟一個叫阿助的，有 一次是向我一個勒戒認識的朋友買的，可能就是你們說的 阿中，有一個朋友他打給我。（問：阿助還是阿中？）阿 助有，跟那個阿中吧。（檢察官問：中還是洲？）助人的 助。（請提示同卷第四一頁十月十四日四時十八分五十八 秒監聽譯文，問：你的電話與0000000000號的 通話內容，是否你與該電話之人購買三萬五的安非他命？ ）是。」（詳見九十七年四月八日九十七年度訴字第八九 九號卷第一五九背面至一六一頁審判筆錄），及於本院審 理中具結證稱：「（問：你在那個案件裡面販賣之安非他 命如何來？）向被告丙○○拿的。我去丙○○那邊，先拿 錢給他，他再跟朋友聯絡，他的朋友我不認識。我的行動 電話是0000000000號。被告綽號阿助（台語） 。（問：在電話中與被告提到三萬五為何意思？請求提示 九十七年度他字第三五二四第三一頁監聽譯文）是要拿毒 品安非他命。（問：是否指價錢？）是。我跟他拿時，他 都叫我等，他要跟朋友聯絡，他的朋友我不認識。我跟他 約在那邊，他朋友開車來，我是找丙○○。（問：偵查中 為何沒有提到被告的朋友有過來？而稱就是跟被告買的？ ）因為檢察官沒有問我。（問：你被判刑案件裡面，有無 跟法官說你有在九十六年十月十四日凌晨在臺中市旱溪以 三萬五千元向丙○○購買七錢之安非他命？）有，法官有 問我。（問：你回答法官的話，有無照實說？）有。（問 ：拿甲基安非他命地點？）在他那裡。（問：是否樂業路 旱溪那邊？）是。有別的地方，在他太平住處。（問：總 共跟丙○○拿過幾次安非他命？）次數我忘記了，可能三 、四次。（問：那幾次由何人交付安非他命？）就是丙○ ○拿給我的。（問：你三萬五千元交給何人？）錢拿給丙 ○○。（問：七錢的安非他命何人拿給你的？）丙○○交
到我手上。（問：你跟丙○○的關係有無非常要好？）普 通朋友。（問：有無特別交情？他有無對你特別好？）他 沒有對我特別好。（問：九十六年十月十四日買七錢甲基 安非他命，代價三萬五千元，是否與被告的聯絡電話中即 已談好價錢、數量、交易地點？）是。（問：錢與數量是 否同時交付？）去到現場，我看到丙○○，我錢拿給他， 有一台車子過來，他到車子一下，就將毒品拿過來給我。 （問：有無看到車子裡面幾個人？）不知道裡面有幾人， 我沒有看到車子裡面的人。（問：你們到現場時，有無跟 你說你當場交三萬五千元，當場就交付你安非他命？）約 在那個地點，有說是交錢，也要同時拿東西。（問：與被 告有無金錢往來或糾紛或仇恨？）沒有。」等語，可見證 人甲○○之該等二次證述與二次陳述，顯均就其與被告如 何於九十六年十月十四日電話聯絡後，在上開處所，由被 告與其從事上開甲基安非他命之交易等情節描述明確，且 大致相符，堪可作為不利被告之證據，而雖證人其間就其 與被告另有無其他次毒品交易之證述有所出入，然因此等 部分僅係尚乏其他通聯等資料足證證人所述情節之真實性 為何，自亦無從依此遽然認定證人甲○○所為上開所有證 述均屬不實。準此，被告辯稱證人甲○○所為之證述均有 瑕疵可指，顯不足為認定其犯罪之證據，伊未與證人甲○ ○交易毒品而交付毒品並向甲○○收取價款，證人甲○○ 係因其間有債務未償而故意誣陷伊犯罪云云，已非有據。（三）再查，依九十六年十月十四日被告與證人甲○○二人間之 電話監聽譯文內容所示（一）凌晨四時十八分五十八秒起 ：「（Ａ甲○○：喂。Ｂ被告：有啦，但是三萬五千元就 是了。Ａ甲○○：沒有耶，我是說整兩的。Ｂ被告：半個 三萬五千元，整兩的。Ａ甲○○：要是沒有的話，我剛剛 拿的也好。Ｂ被告：有啦。Ａ甲○○：別種的有，有更好 的。Ｂ被告：好像有，先前有啦，但是是更好或更壞我就 不知道了。Ａ甲○○：一兩多少？Ｂ被告：不知道還未問 。Ａ甲○○：那我現在拿的這批了？Ｂ被告：這批還有。 Ａ甲○○：啊多少？Ｂ被告：這批是六萬。Ａ甲○○：他 跟你說這樣呦。Ｂ被告：比較便宜一點，有人算七萬。Ａ 甲○○：好啦、好啦，六萬五、七萬。Ｂ被告：對啦。」 、（二）同日凌晨四時二十六分零六秒起：「Ｂ被告：人 家在等消息。Ａ甲○○：你說比較好的是七嗎？Ｂ被告： 是啦，沒味的啦。Ａ甲○○：沒味的好啦，一個。Ｂ被告 ：一錢呦。Ａ甲○○：沒有啦，現在一兩啦。」、（三） 同日凌晨四時三十七分十五秒起：「Ｂ被告：他那邊只剩
七錢啦。Ａ甲○○：只剩七錢那就七錢好了。Ｂ被告：錢 錢五萬。Ａ甲○○：那這樣多少？。Ｂ被告：七五乘七。 Ａ甲○○：我不知道啦，你看看多少。…Ａ甲○○：一要 （樣）這樣算就對了。Ｂ被告：嗯，這個比較好。Ａ甲○ ○：你看我做完全為那個。Ｂ被告：我也沒有賺呀。Ａ甲 ○○：實在（嫌貴）。Ｂ被告：七五乘以七。Ａ甲○○： 那是多少，七五乘七怎麼會這樣。Ｂ被告：七五００呀。 …Ｂ被告：妳不是說五七五。Ａ甲○○：哪有。你說整兩 的。Ｂ被告：嘿呀。Ａ甲○○：沒有呀哪有。Ｂ被告：伊 算散的七五００。Ａ甲○○：這樣呦，好啦好啦我知道了 …我再算算。Ｂ被告：你算算。」、（四）同日凌晨四時 四十分二十三秒起：「Ａ甲○○：喂。Ｂ被告：確定嗎？ 確定的話我待會就叫人送過去。Ａ甲○○：好啦，確定的 會待會給你消息。Ｂ被告：我等你。」、（五）同日凌晨 四時四十三分三十秒起：「Ａ甲○○：喂。Ｂ被告：你拿 錢過來呀，伊現在從草屯來剛剛好。Ａ甲○○：好。哈從 草屯來。Ｂ被告：對呀，伊住草屯。Ａ甲○○：這樣要怎 樣拿錢。Ｂ被告：怎樣啦。Ａ甲○○：好啦，我看看，好 啦。Ｂ被告：你要叫人家把東西給你嗎七七。Ａ甲○○： 我知道七七三０。」、（六）同日凌晨五時三十二分二十 六秒左右：「…Ｂ被告：剩下二句話，你到二樓旱溪那邊 啦。Ａ甲○○：我想也是，不然要帶去哪裡，他也要去。 Ｂ被告：好呀好呀，你帶來呀。Ａ甲○○：好好。Ｂ被告 ：到哪裡了。Ａ甲○○：樓下啦，幹什麼。Ｂ被告：我朋 友也到了。Ａ甲○○：你朋友到了，好啦，我到了。」等 情（詳見九十七年度偵字第二八七九六號偵查案卷第二四 至二五頁），益見證人甲○○先後多次證稱其與被告為上 開電話通聯後，確有於上開時、地購買上開數量、價格之 甲基安非他命等情，核與事實相符。又被告雖以上開電話 通聯內容辯稱伊僅係代證人甲○○聯絡伊上游即住在草屯 之綽號「可樂」者前往上址交易，非由伊與證人甲○○交 易甲基安非他命云云；然查，證人甲○○於本院審理中既 具結證稱：「（問：錢與數量是否同時交付？）去到現場 ，我看到丙○○，我錢拿給他，有一台車子過來，他到車 子一下，就將毒品拿過來給我。（問：有無看到車子裡面 幾個人？）不知道裡面有幾人，我沒有看到車子裡面的人 。（問：有無聽過綽號可樂之人？）好像有聽被告講過他 朋友從草屯拿東西來，那個朋友好像叫可樂，我不確定， 應該是。（問：被告有無承諾你要問叫可樂之人有無安非 他命可以買？）忘記了。」等情詳實，且依上開電話通聯
內容復可見被告確有於電話中向證人甲○○表示將交易甲 基安非他命之數量、價格及地點，並表示伊也沒有賺（獲 利），且詢問甲○○是否確定購買，若確定購買，伊待會 就叫人送過去等情，堪認被告確係居於販賣甲基安非他命 予甲○○者之地位，而自行與證人甲○○聯絡並交易毒品 ，僅係伊毒品來源要待伊友人從草屯送來，方可販賣交付 予甲○○，再由伊向甲○○收款無疑。蓋以，倘若被告僅 係代甲○○聯絡向綽號「可樂」之友人購毒，豈有得先行 於電話中告知已確定持有毒品之數量、價格為何，復自行 決定與證人甲○○販售交易毒品之數量、價格及地點，且 表示會叫人將毒品送交證人甲○○之可能。基上，益徵證 人甲○○所為上開證述，核與上開電話通聯譯文之內容相 符，可互為佐證，證人甲○○上開證述確非為獲取供出上 游之減刑寬典所為虛構誣陷被告之詞，乃與監聽譯文均足 為不利被告之證據甚明，而被告仍執前揭情詞置辯，均屬 無憑，不足採信。
（四）此外，上開犯罪事實，復有證人甲○○向被告丙○○購買 後剩餘而為警查獲之上開第二級毒品甲基安非他命二小包 扣案足參（另案於九十七年度上訴字第一六六七號案件查 扣，尚未銷燬），而該結晶物二小包，確實含有甲基安非 他命成分，含包裝袋二個，其中一小包驗餘毛重零點八八 三六公克；另一小包驗餘淨重零點一四六四公克等情，亦 有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第０九六０００八七 ０五號鑑定書存卷足參（附於九十六年度偵字第二五八五 六號案卷第五九頁），並有證人甲○○遭判刑之臺灣高等 法院臺中分院九十七年度上訴字第一六六七號判決等存卷 可參。又按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為 ，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣 之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程 度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實 情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；甲基安非他命之價 格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人甲○○間
之交易次數為一次，詳如前述，且被告亦自承其個人施用 之毒品需向他人購買，則以被告與證人甲○○間尚非至親 或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受 重典，涉險販賣第二級毒品之必要。綜上，本案事證明確 ，被告上開犯行，堪予認定。
三、查甲基安非他命乃列為毒品危害防制條例第二條所管制之第 二級毒品，依法不得非法販賣及持有；又被告行為後，毒品 危害防制條例第四條第二項，業經總統於九十八年五月二十 日以華總一義字第０九八００一二五一四一號令公布，於同 年月二十二日生效施行，被告行為時該條例第四條第二項係 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正 後該條例第四條第二項則係規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金。」，而較修正前該條例第四條第二項已 提高罰金刑之刑度，是被告犯罪後法律已有變更，經比較新 舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，新法之規定 對於被告並無較為有利之情形，自應依刑法第二條第一項前 段規定，適用修正施行前之毒品危害防制條例第四條第二項 規定。是核被告販賣甲基安非他命予甲○○一次之所為，係 犯修正前之毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒 品甲基安非他命罪。其因販賣上開甲基安非他命而持有甲基 安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。被告前曾因施用毒品案件，經本院於九十 三年八月五日以九十三年度訴字第五四六號判處有期徒刑六 月及十月，並定應執行有期徒刑一年二月，並由臺灣高等法 院臺中分院於九十三年十一月四日以九十三年度上訴字一四 六七號判決上訴駁回，再由最高法院於九十四年一月六日以 九十四年度臺上字第八０號判決上訴駁回確定，而於九十五 年四月二十九日縮短刑期執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢 察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑依法不得加 重外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。另按販賣 第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新台幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同
為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元 以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當 之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌 是否有其可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。查被告乃販賣非少量之甲基安非他命予甲○○一次，販賣 之價格高達三萬五千元，販賣之數量除可供證人甲○○自行 施用外，尚足供甲○○另行販售他人獲利，以其情節論，惡 性非微，在客觀上尚無足以引起一般之同情等堪資憫恕之處 ，是本院認依其情狀，應不宜適用刑法第五十九條之規定， 附此說明。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所 生危害、販賣毒品之次數及數量、其與購買毒品者間之關係 及其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑。另者，證人甲○○所涉販賣毒品案件中扣案之甲基安非 他命二小包（含包裝袋二個，其中一小包驗餘毛重零點八八 三六公克；另一小包驗餘淨重零點一四六四公克）乃係被告 為本件犯行所出售之第二級毒品，已如上述，而該甲基安非 他命二小包均屬毒品危害防制條例第二條所規定之第二級毒 品，無論屬犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第 一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案第二級 毒品甲基安非他命之外包裝袋二個，因無論依何種方式分離 包裝袋內均有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，足認 前揭外包裝袋二個均內含極微量第二級毒品甲基安非他命殘 留而無法析離，亦應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他 命，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告 沒收銷燬之。另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定， 犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒 收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符 立法本旨；又犯毒品危害防制條例第四條之販賣第一級或第 二級毒品罪者，依同條例十九條第一項規定，其因犯罪所得 之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限， 苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知 。被告販賣甲基安非他命予甲○○一次之所得三萬五千元雖 未扣案，仍應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告所有，供上 開販賣毒品所用之行動電話機具（含門號為0000000 000號），因未扣案，且非違禁物，為免日後執行之困難
，是不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 刑事第一庭 審判長法 官 林宜民
法 官 林清鈞
法 官 許惠瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院 (須附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊家印
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日附錄論罪科刑法條：
修正前之毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。