臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二三五六號
原 告 今大營造有限公司
法定代理人 乙○○
被 告 三榮建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣陸佰陸拾貳萬陸仟叁佰玖拾叁元，及自民國八十九年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十二，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣貳佰貳拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰陸拾貳萬陸仟叁佰玖拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）貳仟零捌拾陸萬參仟零捌拾貳元（原告誤載為貳 仟零捌拾玖萬叁仟零捌拾壹元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、兩造於民國（下同）八十七年七月十五日簽立工程承攬契約書（原證一），約定 就坐落台北市○○○○路五段四五０巷內之「湖左岸建築工程」內外牆泥作及貼 磚工程由原告承攬施作，工程款則以實做實算予以計價。而於前開工程期間，被 告雖就工程項目與數量或有變更，惟原告皆按被告之要求與指示依約完成施作， 是以被告得於八十八年七月三十一日取得使用執照，且將完工之建物交由承購戶 使用。詎迄今被告尚有工程款貳仟零捌拾陸萬參仟零捌拾壹元（原告誤載為貳仟 零捌拾玖萬叁仟零捌拾壹元）未為給付，職是，原告爰引前開契約第四、七及十 九條之約定暨民法第五百零五條之規定，請求被告給付未付之報酬，其金額如下 ：
①尚未請領給付之工程款：八百二十萬四千六百七十三元（含稅）。 ②不明扣款部分：包括自八十七年九月十日請領第二期工程款起被告於每期不等 之扣款項金額，總計四百六十八萬八千五百四十五元，及於外牆40、42、43、 44期之扣款金額計三百六十六萬二千八百零六元，合計共八百三十五萬一千三 百五十一元（含稅）。
③保留款：四百三十萬七千零五十七元（含稅）。 綜上各項請求金額，合計為二千零八十九萬二千零八十一元（按：合計應為二千 零八十六萬二千零八十一元，原告之記載有誤）。二、本件不爭執點：
（一）雙方確於系爭八十七年七月十五日簽立工程承攬契約書，該工程總金額未稅為 五千五百四十一萬一千三百六十六元（未稅），含稅則為五千八百一十八萬一 千九百三十四元整。
（二）原告未請領給付之工程款合計為七百八十四萬二千五百四十六元，含稅後為八 百二十萬四千六百七十三元無誤。
（三）本件工程之不明扣款部分：
①自八十七年九月十日原告請領第二期工程款起，被告所為每期不等之代扣金 額，總計四百六十八萬八千五百四十五元，雙方不爭執。 ②關於外牆40、42、43、44期之扣款金額計三百六十六萬二千八百零六元，計 入「已請款數量」中，因該筆款項遭被告拒絕給付，故列入不明扣款，對此 ，雙方不爭執。
（四）本件工程保留款（累計各期工程保留款）為四百三十萬七千零五十七元（含稅 ）。
（五）關於外裝瑕疵修補費用，依被告所提「今大下游廠商點工紀錄」之數額為一千 零一十二萬零六百元，原告不爭執。
三、本件爭執點及須審究之部分：
（一）被告以原告於各階段工程完竣後對剩、廢料及臨時設備未完成清理工作之故， 由其雇工處理，並自系爭工程第二期起所為共計四百六十八萬八千五百四十五 元之扣款，有無理由？
１、按系爭工程承攬契約書第捌條及第拾柒條之約定：「工程監督：甲方（即被告 ）所派主持工程之監工人員，有監督工程及指示乙方（即原告）之權，甲方監 工人員如發現乙方工人技術低劣、工作怠忽，得隨時通知乙方更換之，倘所作 工程草率，材料粗劣，不合規定，並得通知乙方拆去重作，其損失均由乙方負 擔，如因拆除重作增加甲方之工料費亦概由乙方負擔，倘乙方未能在甲方規定 日期內如上改善，甲方得逕代雇工方式處理，並於當期估驗款中扣除之。」、 「各階段工程完竣後之剩、廢料及臨時設備等，由乙方負責於甲方通知日起二 天內整理清除完畢，保持工地清潔，否則由甲方代為雇工處理之。」甚明。 ２、復按民法第四百九十七條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工 作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善 其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使 第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」可知，於工作 進行中，如因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事時 ，定作人應先定相當期限催告改善，承攬人未於期限改善或履行時，始可要求 承攬人就其發生之危險及費用負擔之。
３、查本件工程施工期間，倘果有被告所稱原告施工不良致生工作物之瑕疵，及未 保持工地清潔之情事，其乃代僱工修補及清理，並陸續於原告估驗請領當期工 程款中予以扣款之情，則依雙方之約定，不論係工作物之瑕疵或係於各階段工 程完竣後對剩、廢料及臨時設備未完成清理之工作，被告均應先行催告並定相 當期限，如原告未於期限內補正時，方得自行雇工處理，並於當期估驗款中扣 除。然本工程施作過程中，原告均未收到被告任何有關工地未予清理之通知，
遑論曾就此催告並要求限期補正。查原告於各期扣款中雖未以書面方式表示異 議，惟亦僅係認為工程慣例上各期估驗款本為初估之數量，於工程施作完成進 行總結算時雙方自會對帳釐清，要非如被告所稱原告早為知悉扣款原因並予以 同意。職故，縱原告就系爭工程確有對剩、廢料及臨時設備未完成清理工作之 情，惟被告未予通知即自行雇工處理，甚逕從工程款中予以抵扣乙節，實未符 契約之約定，亦與前揭法文之規定有所違誤。
（二）就系爭工程外牆結構瑕疵，雙方有無達成由被告先行墊付款項，日後再從原告 請求工程款項予以抵扣之協議？若無達成協議，則前開瑕疵責任，應由誰承擔 ？
１、該外牆結構瑕疵修補費用，依被告所提「今大下游廠商點工紀錄」，核其數額 僅為一千零一十二萬零六百元。至於被告所持「高昇點工記錄」及「點工扣款 記錄」，因於工程施作中，被告未曾就該公司修補之事項，事先催告原告補正 或取得原告同意而雇工處理，原告要難認可。又，原告於八十八年七月間完成 工作後即從工地退場，而核諸被告所提出零星點工扣款紀錄，若非在此時間之 後，即係與原告施作項目無涉，如油漆、浴缸馬桶破損更換、停車場撒水管泡 沬管損壞、插座移位、排水管堵塞等等，自不應列入計算。 ２、復次，被告主張就系爭工程外牆結構瑕疵兩造業達成協議，其所援引者無非係 以九十年四月二十七日答辯狀中所附會議內容為據，惟觀諸該內容所示，顯為 被告公司內部簽呈之紀錄爾，非足認定係屬雙方協議，蓋：該文書上具有「呈 核」字樣，且載有「一、先給予估驗計價；二、本協商記錄，請施工所明列協 商內容之項目、單價、數量及計價原則、加價、扣款時機等條件，經雙方簽認 後，併為合約附件，轉知採購及會計」等語，又簽名者均為被告公司員工而無 任何代表原告公司人員等情可證。另依證人林志軍於 鈞院九十年十月二十五 日言詞辯論筆錄：「（問：有關外牆的部分，哪一部分由被告吸收，哪部分會 從原告的工程款扣抵，雙方有無協議或開會討論過？）證人答：有開會討論， 但沒有達成共識。」足徵，就系爭工程外牆結構瑕疵負擔，雙方並未達成協議 。
３、系爭工程外牆結構之瑕疵，實可歸責被告之事由所致，緣被告因違反環保規定 停工半年，復工後為趕進度，又配合其整磚計劃，不願以植筋之方式處理結構 與裝修落差之問題，而要求原告以藥劑加厚泥作，然因水泥收縮及承重過大等 因素始生本件之瑕疵，此有下列事證可稽：
（１）按系爭承攬契約書第十一條約定：「外牆粉刷打底厚度三公分以內、內牆粉 刷打底厚度二公分以內、外牆柱四公分以內，為乙方（即原告）施工範圍， 超過厚度時依各項單價及超過厚度比例核實計算補貼費用。」定有明文。 （２）按證人張俊傑於九十年九月二十日至 鈞院作證所為之陳述：「工程一開始 三榮建設在二、三樓違反環保規定，停工半年後復工，復工後就一直在趕工 ，趕的非常迫切，十四樓建築在七樓就要我們分段施工，裡外均施工，最大 的問題是結構的裝修配套，結果結構做好在趕工，他不管房屋是否已完成， 裝修圖都是臨時出爐，違反建築的結構安全，在施工上發生很多問題．．． ．而他們是整磚計劃，水泥需要補到一定的厚度，才能作，後他們同意補貼
，待工程完成，他們也沒有完全付工資，而扣款。」「訂立契約時，沒有裝 修圖，臨時提出裝修圖，一修再修，我們就提出建議，這樣會增加我們的成 本，後來他們有寫藥劑的補貼，及水泥沙的貨款。」、「水泥會收縮，陰角 （內突的角）、陽角（外突的角），他們用藥劑，一層一層加上去，照原來 的慣例，共要二分半，他們要我們補修、加強，之前他們都有付錢，後來就 扣款。」等語。暨證人林志軍於 鈞院九十年十月二十五日言詞辯論筆錄之 證述：「（問：厚度增加是因為整磚的問題？厚度多少雙方有無協商？）是 的。雙方有協商，被告有同意要補貼，但是厚度因為增加很多，我們要求他 們外牆補強，他們不同意，要求我們用藥劑補強。」、「我們要求外牆補強 的方法是定鐵絲網或植筋，被告不同意。補強部分是被告他們要做的範圍。 」足徵，本件工程被告為能趕工並處理結構與裝修落差及因應整磚計劃，就 原應由被告補強外牆結構厚度之工作，要求原告以藥劑加厚泥作之方式解決 ，然在未植筋的情況下，一律以藥劑加厚之結果，必因水泥收縮及承重過大 而產生陰陽角及牆面不平之現象，而對被告此不適當之指示，原告於施工過 程亦善盡告知之義務，然被告拒絕接受且執意原告依其指示之方式即以藥劑 補強之方式達外牆結構厚度之要求，是按民法第四百九十六條規定，工作之 瑕疵因依被告即定作人之指示而生者，被告自不得主張瑕疵擔保責任，故本 件被告抗辯原告應就系爭工程瑕疵負責並主張從未付工程款中予以抵扣，實 無理由。
叁、證據：
提出工程承攬契約書影本一件、律師函影本一件、裝修數量計算表影本一份、工 程估驗請款紀錄表影本一份、會算資料影本一份、工程保留款及不明扣款一覽表 影本一份為證。並聲請傳喚證人張俊傑、林志軍、康耀漢。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、陳述：
原告起訴請求之金額共計有四項：未請領給付之工程款八百二十萬四千六百七十 三元、不明扣款四百六十八萬八千五百四十五元、未計價款三百六十六萬二千八 百零六元、保留款四百三十萬七千零五十七元，就原告上述請求，答辯如下：一、被告對未請領給付之工程為八百二十萬四千六百七十三元及保留款為四百三十萬 七千零五十七元部分均不爭執。
二、不明扣款之金額僅為四百二十三萬五千二百六十三元，超出上述金額之部分，被 告之前既未向原告主張扣款，原告自不得請求超出部分之款項，至於被告代扣四 百二十三萬五千二百六十三元之原因，乃因原告施工之過程中因施工不良產生工 程瑕疵（內裝部分）未保持工地清潔，被告乃代僱工修補及清理，上述代僱工之 費用於原告請領工程款時分期扣抵，並由被告開立與扣抵之金額相符之發票予原 告，查被告如何扣款及每期扣多少金額，原告皆一清二楚，無不明可言，原告此 部分之請求，實非有理。原告辯稱被告未事先書面通知原告修補，則依約及依法
不得主張扣抵，然查工地之工程進度係連續進行，豈有可能天天發函給原告請求 修補，且書面往返需數日，根本緩不濟急。末查，如前所述，被告如何扣款，扣 款之金額為何，於原告每期請款時皆會告知，倘原告執意一定要書面通知，則原 告儘可提早提出異議，原告連續請領了幾十期之工程款，對於被告之扣款方式， 從未提出異議，今工程已結束被告亦代點工支出修補、清潔款項，原告此時方提 出未書面通知之異議，豈非有失誠信。
三、未計價款列為扣款之三百六十六萬二千八百零六元：此部分應包括在未請領給付 之工程款之內，原告顯為重覆請求，被告否認之。四、系爭工程於結構體外牆（外裝部分）瑕庛部分：（一）系爭工程於結構體外牆（外裝部分）完成時，發現有工程瑕疵存在，依兩造之 協議結果，部分瑕疵責任由被告公司自行吸收，不請求原告修補，但有部分之 瑕疵則由原告負責修補，然考慮原告之經濟負擔及為使工班出班正常，原告所 應負擔之瑕疵修補費用由被告先墊付待日後結算工程款時再扣抵，總計被告代 墊之金額為一千二百一十三萬九千九百五十元，被告主張以上述代墊款與原告 請求之工程款相抵銷。原告答辯其未同意負擔瑕疵修補責任且該瑕疵責任之產 生，係可歸責於被告，原告不用負責。惟按工程瑕疵，承攬人本即有修補之義 務，並不因承攬人未同意修補即可免瑕疵擔保責任，原告辯稱其未於開會時同 意負擔修補責任即認其可免修補責任，於法似有未合，又原告假如未同意由被 告代僱工進行修補，又豈會在點工紀錄表上簽名。足證原告確曾同意由被告代 僱工進行外牆修補。
（二）另查係爭工程（外牆部分）確有工程瑕疵產生，原告並不否認，但主張該瑕疵 是因定作人即被告之指示不當所造成，惟原告乃專業之營造廠商，被告何能指 示其就系爭工程（外牆部分）應如何施作，原告主張當初曾建議被告採用其他 施工方法，惟被告不同意，此被告否認，原告既明知依藥劑補強方法進行修補 必然會有瑕疵產生卻又冒然施工終產生瑕疵，則此乃原告個人之因素，何能怪 罪被告指示不當，又原告縱曾建議被告採用其他施工方法，然並未同時告知被 告若採用藥劑補強方法必有瑕疵產生，則原告何能免瑕疵修補責任。（三）又採用藥劑補強方法施工，是否必然會產生瑕疵並未經證明，原告又何能遽為 主張免瑕疵修補責任，原告對外牆代點工之部分認為應僅有一千零一十二萬零 六百元，就高昇公司代點工款一百八十萬五千元及代點工所產生之瑕疵修補費 一十二萬四千一百元則否認之，惟查高昇公司代點工款及代點工所產生之瑕疵 修補費確係為進行外牆修補所產生之費用，此觀點工記錄之內容，記載打石， 即知。原告否認實無理由。惟退步言，若認為上述高昇公司代點工款及代點工 所產生之瑕疵修補費被告不得主張抵銷，然被告至少可以今大下游廠商代點工 款一千零一十二萬零六百元與原告起訴請求之金額相抵銷。五、綜上所陳，不明扣款與原告所主張之金額不符，而該不明扣款依約應由原告負擔 ，原告自不得請求，另未計價款乃重覆請求，就原告請求之未請領給付款八百二 十萬四千六百七十三元及保留款為四百三十萬七千零五十七元，被告主張以外牆 修補費一千二百零四萬九千七百元與之相抵銷。叁、證據：
提出會議內容影本一件、協商紀錄影本一件、估驗請款單影本一份、點工紀錄表 影本一份、「今大下游廠商點工紀錄」影本一份、高昇公司點工紀錄影本一份、 點工扣款紀錄影本一份為證。
理 由
甲、程序方面：
一、依兩造所簽訂工程承攬契約書第二十九條約定：「如因本約涉訟，雙方同意以台 北地方法院為第一審管轄法院。」，故本院就此承攬契約所生糾紛有管轄權，合 先敘明。
二、查原告之法定代理人原為施炳煌，嗣於本院審理中變更為乙○○，並經乙○○聲 明承受訴訟，經核於法尚無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。 又擴張或減縮應受判決事項之聲明，於前述規定無礙，此觀民事訴訟法第二百五 十六條第二款規定自明。本件原告起訴之聲明原請求壹仟玖佰捌拾玖萬捌仟壹佰 柒拾叁及利息，嗣擴張為貳仟零捌拾陸萬叁仟零捌拾壹元（原告誤載為貳仟零捌 拾玖萬叁仟零捌拾壹元），依前開說明，僅係聲明之擴張，與訴之追加或變更無 礙，併予敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張兩造兩造於八十七年七月十五日簽立工程承攬契約書，約定就坐落 台北市○○○○路五段四五０巷內之「湖左岸建築工程」內外牆泥作及貼磚工程 由原告承攬施作，工程款則以實做實算予以計價，原告皆按被告之要求與指示依 約完成施作，被告已於八十八年七月三十一日取得使用執照，且將完工之建物交 由承購戶使用。惟被告尚有①未請領給付之工程款八百二十萬四千六百七十三元 、不明扣款四百六十八萬八千五百四十五元及於外牆40、42、43、44期之扣款金 額計三百六十六萬二千八百零六元合計共八百三十五萬一千三百五十一元、保留 款四百三十萬七千零五十七元總計為二千零八十六萬二千零八十一元未付。依系 爭契約第捌條及第拾柒條之約定及民法第四百九十七條之規定本件工程施工期間 ，倘有施工不良致生工作物之瑕疵，及未保持工地清潔之情事，被告應先行催告 並定相當期限，如原告未於期限內補正時，被告方得自行雇工處理，並於當期估 驗款中扣除。然原告未收到被告任何通知，被告即自行雇工處理，逕從工程款中 予以抵扣，有違契約之約定及前揭法文之規定。該外牆結構瑕疵修補費用，依被 告所提「今大下游廠商點工紀錄」，核其數額僅為一千零一十二萬零六百元，至 於被告所持「高昇點工記錄」及「點工扣款記錄」，與原告之工程無涉，原告要 難認可。被告答辯狀所附會議內容，為被告公司內部簽呈之紀錄，非屬雙方協議 。系爭工程外牆結構之瑕疵，原告對被告為不適當之指示所致，係可歸責於被告 ，被告自不得主張瑕疵擔保責任，是被告所辯實無理由，爰提起本件訴訟。二、被告則以：被告對原告主張未請領給付之工程款八百二十萬四千六百七十三元及 保留款四百三十萬七千零五十七元部分均不爭執。不明扣款之金額僅為四百二十 三萬五千二百六十三元，其餘金額被告未向原告主張扣款，原告自不得請求該款 項，至於被告代扣四百二十三萬五千二百六十三元整之原因，乃因原告施工之過
程中因施工不良產生工程瑕疵（內裝部分），未保持工地清潔，被告代僱工修補 及清理，費用於原告請領工程款時分期扣抵，依約應由原告負擔，原告連續請領 幾十期工程款，對扣款方式從未提出異議，其對扣款皆一清二楚，無不明可言， 原告此部分之請求，實非有理。未計價款列入扣款部分應已包括在未請領給付之 工程款之內，原告顯為重覆請求，被告否認之。系爭工程於結構體外牆完成時， 發現有工程瑕疵存在，而工程具有瑕疵，承攬人本即有修補之義務，並不因承攬 人未同意修補即可免瑕疵擔保責任，原告確曾同意由被告代僱工進行外牆修補。 又原告乃專業之營造廠商，被告何能指示其就系爭工程應如何施作，縱原告曾建 議被告採用其他施工方法，然並未同時告知被告若採用藥劑補強方法必有瑕疵產 生，則原告何能免瑕疵修補責任。且採用藥劑補強方法施工，是否必然會產生瑕 疵並未經證明，原告不能主張免瑕疵修補責任。被告先墊付一千二百一十三萬九 千九百五十元，被告主張以上述代墊款與原告請求之工程款相抵銷。三、經查：兩造於八十七年七月十五日簽立工程承攬契約書，約定就坐落台北市○○ ○○路五段四五０巷內之「湖左岸建築工程」內外牆泥作及貼磚工程由原告承攬 施作，工程款則以實做實算予以計價。原告已完工，被告亦取得使用執照，並將 完工之建物交由承購戶使用等事實，有原告提出之工程承攬契約書影本一份在卷 可證，並為被告所不爭執，此部分事實堪信為真實。四、原告主張被告尚有未請領給付之工程款八百二十萬四千六百七十三元、第二期工 程款之不明扣款四百六十八萬八千五百四十五元、外牆40、42、43、44期未計價 列入不明扣款三百六十六萬二千八百零六元、保留款四百三十萬七千零五十七元 ，合計為二千零八十六萬二千零八十一元未給付。經兩造於庭外會算結果，被告 就其中未請領給付之工程款八百二十萬四千六百七十三元、保留款四百三十萬七 千零五十七元二部分不予爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項規定：「當事 人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」，復有原告提出之 請款單影本一份、工程估驗請款紀錄表影本一份、工程保留款一覽表影本一份附 卷可稽，此部分事實亦堪信為真實。
五、兩造爭執之重點在於不明扣款部分，茲分述如下：（一）原告主張自八十七年九月十日請領第二期工程款起被告於每期不等之扣款項金 額，合計四百六十八萬八千五百四十五元部分： １、經查：被告抗辯此部分扣款之原因，係因原告施工之過程中因施工不良產生工 程瑕疵（內裝部分），未保持工地清潔，被告代僱工修補及清理，故於原告請 領工程款時予以分期扣抵，原告知悉而未異議，顯屬同意；並主張此部分不明 扣款之金額為四百二十三萬五千二百六十三元，原告不得請求超出部分之款項 等語。按民法第四百九十七條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預 見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人 改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人 得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔」，又依兩造 簽訂之工程承攬契約書第捌條約定：「工程監督：甲方（按：即被告）所派主 持工程之監工人員，有監督工程及指示乙方（按：即原告）之權，甲方監工人 員如發現乙方工人技術低劣、工作怠忽，得隨時通知乙方更換之，倘所作工程
草率，材料粗劣，不合規定，並得通知乙方拆去重作，其損失均由乙方負擔， 如因拆除重作增加甲方之工料費亦概由乙方負擔，倘乙方未能在甲方規定日期 內如上改善，甲方得逕代雇工方式處理，並於當期估驗款中扣除之」、第拾柒 條「各階段工程完竣後之剩、廢料及臨時設備等，由乙方負責於甲方通知日起 二天內整理清除完畢，保持工地清潔，否則由甲方代為雇工處理之」，被告對 於原告具有工程內裝部分瑕疵及未保持工地清潔等情形時，得通知原告重作或 通知原告清除，若原告未在被告規定日期內改善，被告得逕代雇工方式處理， 並自估驗款中扣除。因此，被告須先通知原告，原告不依限完成，被告始得代 雇工方式處理而扣款。本件原告否認曾接獲被告有關此部分之任何通知，而被 告所主張原告知悉而未異議，係屬同意乙節，與工程承攬契約之約定不符，且 原告所稱估驗有待日後總結算等語尚屬可採。是被告此部分扣款，難認有據， 故原告請求被告給付此部分不明扣款為有理由。 ２、此部分扣款之金額，原告主張為四百六十八萬八千五百四十五元，惟被告抗辯 其僅扣款四百二十三萬五千二百六十三元，另四十五萬三千二百八十二元部分 被告並未扣款。經查：原告就該四十五萬三千二百八十二元部分所提出之資料 尚不足以證明係遭被告扣款。職故，被告自認曾扣款之四百二十三萬五千二百 六十三元部分，原告之請求為有理由。至四十五萬三千二百八十二元部分即非 屬被告扣款之金額，原告之請求即屬無理由。
（二）外牆40、42、43、44期未計價列入不明扣款三百六十六萬二千八百零六元部分 ：
１、原告主張關於外牆40、42、43、44期尚有三百六十六萬二千八百零六元，已計 入「已請款數量」中，因該筆款項遭被告拒絕給付，故列入不明扣款，被告則 辯稱該筆款項包含在原告所請求、被告已自認之「未請領款項」中，原告不得 重覆請求。
２、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條定有明文，原告主張此部分金額已計入「已請款數量」中，因請款時 遭被告拒絕給付，故列入不明扣款，自兩造提出之裝修數量計算表、工程估驗 請款紀錄表、會算資料、不明扣款一覽表等資料與被告提出之估驗請款單、點 工紀錄表等資料加以核對，無法證明原告之主張為實在，而原告又未提出其他 相關請款拒付之證據以實其說，難認其主張有據。是原告主張被告尚扣款三百 六十六萬二千八百零六元而請求被告給付為無理由。（三）綜此，原告得向被告請求之金額為未請領款捌佰貳拾萬零肆仟陸佰柒拾叁元、 不明扣款肆佰貳拾叁萬伍仟貳佰陸拾叁元、保留款肆佰叁拾萬零柒仟零伍拾柒 元，合計為壹仟陸佰柒拾肆萬陸仟玖佰玖拾叁元（其計算式：0000000+ 0000000 +0000000 = 00000000）。六、被告主張抵銷部分：被告主張系爭工程於結構體外牆（外裝部分）完成時，發現 有工程瑕疵存在，依兩造之協議結果，原告應負擔之瑕疵修補費用由被告先墊付 待日後結算工程款時再扣抵，總計被告代墊之金額為壹佰貳拾壹萬叁仟玖佰玖拾 伍元，被告主張以上述代墊款與原告請求之工程款相抵銷。原告就系爭工程於結 構體外牆（外裝部分）具有瑕庛乙節不予爭執，惟抗辯其未同意負擔瑕疵修補責
任且該瑕疵責任之產生，係可歸責於被告，原告不用負責云云。（一）按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情 事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於 前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危 險及費用，均由承攬人負擔。民法第四百九十七條定有明文。本件被告提出九 十年四月二十七日之協議書，雖經原告否認，惟證人林志軍於九十年十月二十 五日言詞辯論時到庭證稱：「被告有告訴我們有瑕庛，但是雙方對於瑕庛的認 定有差距，有時候我們修補了，但是被告還是不滿意，然後他們就自己僱工來 做」等語，證人林志軍係受僱於原告之工程員，負責現場施工進度、品質，與 業主的協調，其所為上述證詞應堪採信，自證人林志軍之證詞觀之，堪認被告 確已通知原告修補瑕庛，原告未完成修補，被告始自行僱工修補。故原告主張 被告未踐行定期催告程序，不得請求自行僱工修補費云云即非可採。（二）另原告雖主張本件工程因被告趕工並處理結構與裝修落差，應由被告補強外牆 結構厚度之工作，被告要求原告以藥劑加厚泥作之方式解決，因以藥劑加厚之 結果，必致水泥收縮及承重過大而產生陰陽角及牆面不平之現象，工程瑕庛乃 係因被告為不適當之指示所致，原告於施工過程已善盡告知之義務，被告自不 得主張原告應負瑕疵擔保責任等語。經查，系爭工程具有瑕庛為兩造所不爭， 惟該瑕疵是否因採用藥劑補強方法施工所導致，原告並未舉證證明，是其主張 瑕庛因被告為不適當之指示所致，原告不用負責云云，尚難遽予採信。故被告 主張其得向原告請求而為抵銷，應屬可採。
（三）被告主張瑕疵修補費用代墊款之金額為壹佰貳拾壹萬叁仟玖佰玖拾伍元，並提 出今大下游廠商點工紀錄影本一件、高昇公司代點工款單據影本一份為證。原 告就其中壹仟零壹拾貳萬零陸佰元部分不爭執，此部分金額堪予採信。至被告 提出之高昇公司點工紀錄主張代點工款一百八十萬五千元及代點工所產生之瑕 疵修補費一十二萬四千一百元部分，原告予以否認。經查：被告就高昇公司部 分之金額未能證明係修補原告之工程瑕庛，難認與原告應負之瑕庛修補責任有 何關連，被告此部分抵銷之主張即非有理。
（四）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方 之債務互相抵銷，民法第三百三十四條前段定有明文。本件兩造互負債務，並 均屆清償期，已如前述，被告主張以其代墊瑕疵修補費用壹仟零壹拾貳萬零陸 佰元抵銷其對原告所負前開工程款之責任，於此範圍內應屬有據，逾此部分之 抵銷，則不能准許。
七、綜上所述，原告對被告工程款壹仟陸佰柒拾肆萬陸仟玖佰玖拾叁元之請求權，因 被告以瑕疵修補費用壹仟零壹拾貳萬零陸佰元之請求權主張抵銷，原告於該範圍 內其請求權權消滅。職故，原告對被告所得請求之工程款為陸佰陸拾貳萬陸仟叁 佰玖拾叁元（其計算式為：00000000-00000000=0000000）。八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決結果不生影響，茲不再一一
論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書 、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 十五 日 民事第二庭法 官 丁蓓蓓
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 十六 日 法院書記官 陳素卿
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