臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第863號
原 告 乙○○
訴訟代理人 蔡文燦律師
複 代理人 劉楷律師
趙立偉律師
李德正律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 李宗輝律師
呂光武律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國98年4 月14日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落桃園縣龍潭鄉○○○段第二六二之九○六地號土地上如附圖所示編號二六二之九○六Ａ部分（面積六十五平方公尺）之二層加強磚造建物拆除，並將該部分土地返還予原告。被告應給付原告新台幣玖仟零陸拾陸元，及自民國九十六年五月二十四日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新台幣伍佰壹拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾叁萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣陸拾捌萬玖仟零陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段於原告以新台幣參仟元、後段到期部分於原告每期以新台幣貳佰元供擔保後，得假執行。但被告如就第二項前段以新台幣玖仟零陸拾陸元、就後段到期部分每期以新台幣伍佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但⑶擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法 第255 條第1 項第3 款定有明文。
二、本件原告起訴時聲明為：「⒈被告應將坐落於桃園縣龍潭鄉 ○○○段第262 之906 地號土地上之房屋（占有面積以地政 機關實測面積為準，約67平方公尺）拆除，並將土地返還予 原告。⒉被告應給付原告新台幣（下同）18,750元，及自民 國96年5 月25日即起訴日翌日起至返還上開土地之日止，按 月給付原告1,061 元。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行」 。嗣先減縮請求返還土地之面積為65平方公尺（見本院卷第
114 頁），再減縮請求之金額及更正利息起算日如現聲明所 示（見本院卷第16 7頁），則依前揭規定，應予准許，先此 敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：
㈠原告係坐落於桃園縣龍潭鄉○○○段第262-906 地號土地（ 下稱系爭土地）之所有權人，被告無權占有如附圖所示編號 262-906A部分（面積65平方公尺）之系爭土地，建有門牌為 桃園縣龍潭鄉○○路336 巷12號之房屋（桃園縣龍潭鄉○○ ○段第4321建號，下稱系爭房屋）使用，致原告無法使用系 爭土地，土地之所有權遭受到侵害。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之」，民法第767 條定有明文。被告之房 屋無權占用系爭土地，其自應拆除地上物，返還所占用土地 予原告，爰訴請如聲明第1 項所示。
㈢再按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會 通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照 。被告無權占用系爭土地，致原告無法使用收益，被告顯無 法律上之原因而受利益，並致原告受有損害，原告自得依民 法第179 條之規定，請求被告返還相當於租金之不當得利， 並算至被告拆除騰空地上物且將該土地返還原告之日止。此 不當得利損害之計算，依土地法第97條第1 項、第105 條之 規定，以系爭土地93年、96年之申報地價分別為每平方公尺 1,165.5 元及1,901 元，被告占用面積為65平方公尺計算， 再依照被告係將系爭房地一部分出租使用之現狀，以申報地 價總值之10％計算不當得利損害金，應屬合理相當。而原告 係於94年3 月25日取得系爭土地之所有權，自得請求被告給 付自登記取得土地之94年3 月25日起至起訴日96年5 月24日 之前1 日即96年5 月23日止之不當得利損害金18,125元（其 中94年3 月25日起至95年12月31日止計21個月又7 天，原告 僅以21個月計算，93年申報地價1165.5元x65 平方公尺x10% x 1/12x21 ＝13258 元。另自96年1 月1 日起至96年5 月23 日止計4 個月又22天，96年申報地價1901元x65 平方公尺x1 0%x 1/12x4＝4119元；1901元x65 平方公尺x10%x1/12x1/30 ＝34元（1 天），34元x22 天＝748 元，748+4119＝4867。 以上兩段期間合計為18125 元，即13258+4867＝18125） ， 及自起訴日即96年5 月24日起至被告返還土地之日止，按月 給付原告1,030 元（1901x65x10%x1/12，元以下四捨五入） ，爰訴請被告給付如訴之聲明第2 項所示之金額。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈系爭房屋確實占用原告所有之系爭土地，此有桃園縣大溪 地政事務所（下稱大溪地政事務所）96年9 月17日溪地測 字第0962000611號函覆鈞院之土地複丈成果圖在卷可稽。 而大溪地政事務所雖就本件界址爭議於97年2 月間計畫全 區重新測量，惟迄今僅做出俟司法機關判決確定後再行補 辦重測之結論。由此可知，大溪地政事務所並未推翻其於 96年7 月2 日複丈結果之結論，是以，其上開複丈成果圖 既無瑕疵，自得作為本件判決之依據。
⒉況且，大溪地政事務所既已做出正確之土地複丈成果圖， 縱使於97年之全區重新測量有行政怠惰之嫌，亦不得據此 否定上開正確之複丈成果圖之證據能力，被告所引之262- 910 地號土地登記謄本及建物登記謄本之內容並不正確， 原告否認其實質真正。又縱使262-910 地號係分割自262- 906 地號土地，亦無解於被告所有之系爭房屋占用原告土 地之事實。準此，原告自得依據民法第767 條之規定，請 求被告拆屋還地。
⒊被告於本件事實中並非應受保護之第三人：
被告稱其因信賴登記而取得所有權，屬應受保護之第三人 云云，按「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護 第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於 保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利 」（最高法院94年度台上字第66號判決可資參照）。查原 告於94年3 月25日取得系爭土地之所有權，斯時被告已為 系爭房屋之所有權人，嗣經原告查明被告建物無權占用原 告土地之事實，始基於土地所有權人之地位，依民法第76 7 條之規定向被告訴請本件拆屋還地，並無涉交易安全及 任何第三人。被告援引土地法第43條及最高法院關於保護 第三人及交易安全之闡釋，主張其屬應受保護之第三人， 對於本件起訴事實似有誤解。準此，衡諸上開最高法院判 決意旨，被告自不得要求鈞院及原告承認事實上不存在之 權利。
⒋被告又抗辯：原告有權利濫用行為，且不符合社會不動產 交易常情云云，原告予以否認。倘被告仍為此答辯主張， 其須舉證以實其說。
㈤並聲明：
⒈如主文第1 項所示。
⒉被告應給付原告18,125元，及自96年5 月24日起至返還上 開土地之日止，按月給付原告1,030 元。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠被告所有系爭房屋所在基地係龍潭鄉○○○段262-910 地號 土地：
⒈系爭房屋係由出資建造之原始所有人黃成添於262-7 地號 土地在66年12月15日實施建管前，與262-7 地號土地所有 人廖德興合建所出資建造完成的乙批建物之一（見鈞院卷 第130 頁被證1） 。而262-906 地號係於70年1 月8 日自 262-7 地號分割而來，262-910 至915 地號係於70年3 月 23日自262-906 地號分割而來（見鈞院卷第131 頁被證2 ），故先有建物後才依建物現狀於70年1 月間分割新增26 2-906 地號，隨之於70年3 月間自262-906 地號分割新增 292-910 、262-911 、262-912 、262-913 、262-914 、 262-915、及262-916 至932 地號，則系爭房屋所在基地 係262-910 地號，不可能是262-906地號。 ⒉系爭房屋在被告前手潘雪蘭於79年4 月間購買時尚未辦建 物所有權第一次登記，潘雪蘭依當時施行之土地登記規則 第69條規定，申請建物勘測（即現行土地登記規則第78條 所稱「建物第一次測量」），依當時施行之地籍測量實施 規則第296 條規定：「建物第一次測量應測繪建物位置圖 及其平面圖。地政事務所於測量完竣後，應發給建物測量 成果圖。」（現行地籍測量實施規則第281 條），故地政 事務所發給的系爭房屋建物測量成果圖上有建物位置圖及 其平面圖。潘雪蘭取得建物測量成果圖後，即於80年9 月 12日申請建物所有權第一次登記，該管地政事務所依當時 施行之土地登記規則第45條第1 項第3 、4 款、第2 項、 第70條、第62條、第74條規定，審查無誤後隨即公告15日 ，公告期滿無人異議，則依同規則第45條第1 項第5 至8 款規定辦理登記簿、繕發權狀、異動整理、歸檔，並於80 年10月8 日辦理所有權第一次登記，登記潘雪蘭為所有權 人（見鈞院卷第132 頁被證3） 。自系爭房屋登記謄本標 示部記載：「基地坐落：九座寮段262-910 地號」，及26 2-910 地號土地登記謄本標示部記載：「地上建物建號： 九座寮段4321」觀之，系爭房屋所在基地係262-910 地號 ，非系爭土地。
⒊系爭房屋右側為既成巷道，並無其他建物，有勘驗測量筆 錄足稽，該既成巷道乃262-6 地號土地，而262-910 地號 乃系爭建物所在基地，系爭房屋與既成巷道262-6 地號土 地毗連，則262-910 地號土地與262-6 地號土地當然毗連 ，兩筆土地間已無殘餘之262-906 地號土地存在。 ⒋查系爭房屋與同巷10號、8 號、6 號、4 號、2 號等建物
及中興路334 號、332 號、330 號、328 號、326 號、32 4 號等建物均在66年12月15日實施建管前興建（見鈞院卷 第130 頁、第152 至154 頁），此觀該等建物登記謄本所 載登記原因日期均在66年12月14日以前即明。而上開建物 所在基地依序為262-910 、-911、-912、-913、-914、-9 15、-932、-931、-930、-929、-928、-927等地號，與26 2-916 、-917、-918、-919、-920、-921、-922、-923、 -924、-925、-926等地號均同於70年3 月23日自262-906 地號分割而來（見鈞院卷第131 頁），乃依上開相連之房 屋所在位置分割，所以購買上開建物所在基地係屬特定位 置之買賣。
⒌據上所述，系爭房屋必然坐落在262-910 地號土地，現狀 亦然，根本未發生地形地物變遷，因此大溪地政事務所98 年3 月10日溪地測字第098000714 號函謂：「當初指界測 量之標的物與今時指界之系爭土地是否一致，因鄰近地形 地物變遷，推其原因，雖有不可考之虞」云云，乃毫無憑 據之臆測之詞，且有推卸責任之嫌。至於上開函文又謂： 「申請人申請完工證明時，已切結如有關建築之安全及產 權問題由申請人自負其責文字，此部分似宜由申請人負說 明之責」云云，惟查上開函所附 (1)申請證明事項 (2)證 明申請書 (3)申請證明事項（見鈞院卷第152 、153 、15 4 頁）均蓋有「桃園縣龍潭鄉公所」關防，且均在67年間 作成，申請人非被告的前手潘雪蘭，潘雪蘭在申請建物所 有權第一次登記時檢附上開3 項文件影本，在影本切結「 本影本與正本相符，如有不實願負一切法律責任」而已， 非表明「有關建築之安全及產權問題由申請人負其責任」 。再觀該等文書係由龍潭鄉公所證明系爭房屋係於實施都 市計劃以外地區建築管理辦法實施以前完成，且其基地非 該辦法第3 條所定之土地而已，根本不涉及產權問題，至 於建築之安全當然由當時申請人自負其責，實無切結之必 要，可見上開切結僅具形式。
㈡被告信賴上開登記謄本之記載而取得系爭房屋及其基地262- 910地號土地所有權，屬應受保護之第三人： ⒈土地法第43條所謂：「依本法所為之登記，有絕對之效力 」，依最高法院歷年判例之一致見解，所謂登記有絕對之 效力，係為保護第三人及交易安全起見，將登記賦與絕對 真實之公信力（參閱最高法院33年上字第678 號判例）。 最高法院73年台上字第3492號判決進一步謂：「土地法第 43條規定，依本法所為之登記，有絕對之效力。是已登記 者應視為正當；未登記者，應視為不存在。縱其登記有錯
誤或遺漏之情形，得聲請更正，其更正之效力並應溯及於 原始登記之時。然在第三人信賴是項登記取得權利後始為 更正，而其更正又未得第三人之同意，第三人原所取得之 權利尚不因而受其影響。」。
⒉查登記機關依法定程序辦理系爭房屋所有權第一次登記， 於系爭房屋登記謄本記載所在基地是262-910 地號土地， 復於262-910 地號土地登記謄本記載：「地上建物建號： 九座寮段4321」，故上開登記應視為正當，被告信賴上開 登記而取得房地所有權，應受土地法第43條之保護。 ⒊縱使登記人員或原告（即利害關係人）於登記完畢後，發 現登記錯誤或遺漏時（按理上開關於系爭房屋所在基地是 262-910 地號之登記不可能錯誤，蓋登記單位係依據建物 測量成果圖所示內容而為登簿），得依土地法第69條規定 ，以書面聲請該管上級機關查明核准後更正之。然依上開 最高法院判決意旨，被告信賴上開登記，於取得系爭房屋 及262-910 地號土地所有權之後即使有更正，而其更正未 得被告之同意，被告所取得之權利不因而受影響。準此以 言，被告信賴登記已取得之權利，尚不因事後登記機關之 更正而受影響，則原告更不得僅憑土地鑑界或土地複丈成 果圖推翻登記謄本記載之絕對效力。
⒋土地法第43條係為保護第三人起見，學說上亦同此見解（ 參閱李鴻毅著「土地法論」71年增修6 版第226 頁以下） 。王澤鑑在「土地登記錯誤遺漏，善意第三人之保護與國 家賠償責任」一文謂：「1.至於不動產物權之『善意取得 』，民法未設明文，土地法第43條具有不動產善意取得之 功能。此種類型尚包括地政機關之登記錯誤在內，例如誤 將甲所有之土地登記在乙之名義下，而乙設定抵押權於善 意於丙時，丙因而信賴登記而取得抵押權。2.真正所有人 為有權處分，但不動產原已設定之其他權利則被遺漏登記 。此一類型，為不動產物權交易所特有，例如甲有A 地設 定抵押權於乙，地政機關因錯誤塗銷乙之抵押權。於此情 形，設甲將該地再設定抵押權於善意之丙時，基於土地法 第43條將登記賦予絕對真實之公信力，丙之善意應受保護 ，丙之抵押權應優先於乙之抵押權。在上例，倘甲係將該 地之所有權讓與丙時，則丙取得無負擔之所有權，乙之抵 押權應歸於消滅。」（見被證14：王澤鑑著「民法學說與 判例研究第6 冊」1989年9 月初版第56至58頁）。假設70 年3 月23日自262-906 地號分割增加262-910 至932 地號 時係測量錯誤，且於80年8 月23日被告前手潘雪蘭申請辦 理建物第一次測量，將系爭房屋測繪在262-910 地號土地
係屬錯誤（事實上262-910 地號與262-6 地號間無殘餘土 地，70年3 月23日分割及80年間建物第一次測量及建物所 有權第一次登記均無錯誤），此情形與上述二個類型相似 ，則被告信賴登記，不知地政事務所測量錯誤，而受讓系 爭房屋及其基地262-910 地號土地所有權，基於土地法第 43條將登記賦與絕對真實之公信力，被告之善意應受保護 。
⒌我民法就土地登記簿之公信力未設規定，但德國民法則設 有明文。德國民法第892 條規定：「１⑴因法律行為而取 得土地上之權利，或就此項權利取得其所負擔之權利者， 土地簿冊之內容，為取得人之利益，視為正確，但對其正 確性已為異議登記，或其不正確為取得人所明知者，不在 此限。⑵權利人就土地簿冊上所登記之權利，為特定人之 利益，受處分權上之限制時，此項限制，僅於土地簿冊上 已有明確之記載，或為取得人所明知者，對取得人始生效 力。⒉權利之取得以登記為必要者，取得人之是否知情， 以聲請登記為準，依第873 條之規定，其所應具備之合意 於登記後成立者，其是否知情以合意時為準。」（見被證 16）。最高法院判決意旨同上開德國民法關於土地登記簿 公信力之規定，上開德國民法規定得作為民法第1 條所稱 之法理。
⒍據上所述，被告信賴登記已取得之權利，尚不因登記機關 之更正而受影響，則任何人不得憑測量所製成之土地複丈 成果圖推翻登記簿登記之絕對效力。
㈢查262-906 地號土地所有權人廖德興死亡後，其繼承人廖國 文、廖國源、藍廖鳳、廖鳳珍、廖鳳瑄、廖依庭申辦繼承登 記，後來由廖依庭取得單獨所有權，於93年10月12日以買賣 為原因移轉登記為吳嘉殷所有，吳嘉殷於94年3 月25日以買 賣為原因移轉登記為原告所有。按土地交易時，通常情形出 賣人必定告知土地在何特定位置，買賣雙方會同或買方單獨 赴現場查看土地。準此，系爭土地交易時，出賣人指明系爭 房屋所在基地就是系爭土地，依理一般人應於地上物拆除後 才購買，但原告不思此圖，竟違反常理而購買，再訴請被告 拆屋還地，顯然係違反公共利益且以損害被告為主要目的之 權利濫用行為。倘原告未赴現場查看土地，就簽約買土地， 並付價款，顯然不符社會不動產交易常情，其中必有蹊蹺。 ㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如被告受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件兩造不爭執之事項為：
㈠原告係系爭桃園縣龍潭鄉○○○段第262-906 地號土地之所 有權人（見本院卷第8 頁土地登記謄本）。
㈡被告係門牌桃園縣龍潭鄉○○路336 巷12號系爭房屋及上開 土地之鄰地262-910 地號土地之所有權人（見本院卷第24、 25頁之建物、土地登記謄本）。系爭房屋於66年12月14日建 造完成，於80年辦理建物所有權第一次登記，被告於85年10 月18日登記取得所有權，目前1 樓係出租他人作住家使用， 每月租金6000元，2 樓未出租，閒置中（見本院卷第168 頁 筆錄）。
四、本件爭點如下：
㈠被告是否無權占有系爭土地？原告是否得請求被告將建物拆 除並返還土地？
㈡原告是否得請求被告給付如聲明所示之損害金？五、得心證之理由：
㈠就「被告是否無權占有系爭土地？原告是否得請求被告將建 物拆除並返還土地」乙節，經審認被告之系爭房屋無權占有 系爭土地，原告得請求被告將如附圖所示262-906A地號土地 上之建物拆除，並將土地返還予原告：
⒈原告係主張：被告之系爭房屋有部分係無權占有附圖所示 編號262-906A地號土地（面積65平方公尺），被告應將該 部分建物拆除，並將土地返還予原告等語。
⒉被告則抗辯：系爭房屋係坐落於被告所有並為登記之262- 910 地號土地上，非坐落於系爭土地上，地政人員之測量 不得作為拆除之依據，又即使地政機關於建物及土地謄本 上將系爭房屋記載錯誤為坐落於262-910 地號土地上，被 告亦受土地法第43條之保護，故被告非無權占有，原告無 權請求拆屋還地等語。
⒊經查，原告主張：被告之系爭房屋部分係占有原告所有之 系爭土地如附圖所示編號262-906A部分（面積65平方公尺 ）之事實，業據原告提出土地登記謄本1 件為證，復經本 院於96年12月1 日履勘現場，並囑託大溪地政事務所人員 測量屬實，製有勘驗筆錄（見本院卷第37頁）及複丈成果 圖（見本院卷41頁）各1 件為憑。
⒋據證人即桃園縣大溪地政事所人員張喭嵐到庭證稱：「（ 問：該地區為何會出現界址爭議問題？）答：該批建物是 在66年完成，土地在69年辦理分割，分割時我們是依據聲 請人所附之圖辦理分割登記，而相關地號是從262 地號分 出1 千多筆，所以出現界址爭議問題。（問：262 之906 、262 之910 土地上之建物建號？）答：262 之906 地號 土地上並沒有建物，而262 之910 地號上為4321建號。（
問：各該建號建物有無坐落於各該土地上？）答：當時辦 理建物登記之建物平面圖上有建物之坐落地號即為謄本所 登記之地號，但我們在本件發現後至現場勘測確實有地號 位移之情形。（問：依複丈成果圖所示實測面積與謄本所 示面積有誤差，則將來重測時係依實測面積來登記或仍依 謄本上所示面積來登記？）答：重測前我們會先為地籍調 查，而以土地所有人指界之範圍來登記。（問：對本件土 地界址之爭議有何處理方法？）答：我們預計今年（即96 年）12月份開始地籍調查，明年會對此區範圍之土地為重 測，經由土地所有人指界重定界址，如對重測結果有異議 ，則會調處」等情明確（見本院卷第58、59頁筆錄）。由 證人證述可知，雖系爭房屋於建物登記謄本上係記載坐落 於被告所有之262-910 地號土地上（見本院卷第24頁建物 登記謄本），262-910 地號之土地登記謄本上亦記載其上 有系爭房屋（見本院卷第25頁土地登記謄本），而系爭土 地依登記資料其上應無任何建物存在（見本院卷第8 頁之 土地登記謄本），然經被告於起訴前之94年8 月申請大溪 地政事務所複丈鑑界（見本院卷第10頁複丈通知書），及 原告於本件審理中聲請測量之結果，得知上開登記資料有 誤，系爭房屋實際係坐落於原告所有之系爭土地上。 ⒌被告係抗辯：系爭房屋係坐落於現所登記之262-910 地號 土地上，且262-910 地號與262-6 地號土地毗鄰，中間並 無殘餘之262-906 地號土地，又系爭房屋係66年12月15日 興建，先有房屋後始分割土地，建物測量成果圖亦記載建 物坐落於262-910 地號土地上，並無地政事務所所稱之地 形地物變遷等語，並以建物登記謄本、建物測量成果圖、 262-910 地號土地登記謄本等為證。然查： ⑴系爭262-906 地號係於70年1 月8 日自262-7 地號分割 而來，262-906 地號於70年3 月23日又分割出262-910 至932 地號（見本院卷第131 頁土地登記簿謄本），而 依大溪地政事務所上開複丈成果圖可知，現行地籍圖等 資料上仍有262-906 地號土地之位置存在。是被告抗辯 ：於之後始分割出之262-910 與262-6 地號中間已無系 爭262-906地號土地之存在云云並非可採。 ⑵再查，經大溪地政事務所測量得知，系爭房屋占用262- 906 地號、262-910 地號土地之面積分別為65、7 平方 公尺，即房屋面積有72平方公尺（為複丈成果圖上之26 2-906A及262-910B），然依被告所提之建物測量成果圖 記載，系爭房屋之地面層及騎樓面積各為53.47 、10.1 2 平方公尺，共計僅63.59 平方公尺（與第二層樓之面
積相同），是系爭房屋之現實際面積大於建造完成時之 登記面積有8.41平方公尺（72-63.59＝8.41），而被告 陳稱其向前手潘雪蘭買受後並未增建，然被告並無法依 建物測量成果圖及建物登記謄本主張現所多出之8.41平 方公尺面積究屬系爭房屋之哪一部分，或係位於哪一地 號之土地，甚或證明係全然位於被告自有之262-910 地 號土地上。
⑶又查，系爭房屋係被告之前手潘雪蘭於79年4 月18日買 受後，以大溪地政事務所80年8 月23日溪地二（建）字 第5984號收件申請為建物第一次登記（見本院卷第150 頁），雖據大溪地政事務所於98年1 月5 日以溪地測字 第0970004432號函覆稱：「當時由申請人到場指界領丈 ，且測量人員測量四至相關現況位置套繪後予以登記， 其基地地號為262-910 地號」等情（見本院卷第121 頁 函），及同所於98年3 月10日以溪地測字第0980000714 號函覆稱：「80年8 月30日建物測量成果圖係依據80年 8 月23日本所溪地二（建）字第5984號建物測量申請書 辦理，當時申請人檢附桃園縣龍潭鄉公所核發之完工證 明（龍鄉建證字第4258號），由當事人到場領丈，本所 依其指界位置測量辦理建物複丈，至為何與97年7 月27 日之位置測量成果不服，因時日相隔已近20年，無法探 究，當初指界測量之標的物與今時指界之系爭土地是否 一致，因鄰近地形地物變遷，推其原因，確有不可考之 虞」等情（見本院卷第138 頁函）。然查，系爭262-90 6 地號與262-910 地號土地依前所述係曾有分割事由， 並無重測事由，大溪地政事務所函內所指鄰近地形地物 有何變遷情事並非明確。又該所人員於本院96年11月22 日庭訊時先表示：「該所預計96年12月份開始地籍調查 ，97年會對此區範圍之土地為重測，經由土地所有人指 界重定界址，如對重測結果有異議，則會調處」等情（ 見本院卷第58、59頁），然於上開98年1 月5 日溪地測 字第0970004432號函內則表示：「依土地法第46條之1 至第46條之3 執行要點第1 點規定：地籍混亂嚴重，辦 理重測確有困難者之地區不列入重測範圍，經桃園縣政 府97年9 月18日府地測字第0970305654號函示針對262- 906 地號、262-910 地號等12筆土地，核定上列土地因 地籍誤謬，暫緩地籍圖重測作業」等情（見本院卷第12 1 、12 2頁函），而未實施重測，是262-906 及262-91 0 兩地號土地之現存地籍圖等資料仍應認定屬有效存在 。
⑷由上可知，大溪地政事務所實已否認系爭房屋係位於登 記之262-910 地號土地上之正確性，系爭262-906 地號 及262-910 地號土地之地籍圖、地籍線等於實施重測前 仍維持現況，即大溪地政事務所依現存仍有效之地籍資 料，並未變更其於本件繫屬中96年7 月27日之測量結果 ，而於重新實施地籍測量前，無其他依據可變更大溪地 政事務所之上開測量結果，被告亦無法主張於未經重測 之情形下，其所有系爭房屋之哪部分面積或所在位置於 現行地籍圖上應為如何之調整。而被告所提之建物測量 成果圖及建物、土地登記謄本為何將屬於登記範圍內之 63.59 平方公尺部分建物，登記為坐落於262-910 地號 土地上，究係因當時指界或測量錯誤，抑或當時測量人 員並未依據建物實際所在位置實際測量，而僅依申請人 所提之書面資料即逕予登記，抑或如此登記有其他因素 即無法得知。至大溪地政事務所於上開函文內另稱：「 申請人申請完工證明時，已切結如有關建築之安全及產 權問題由申請人自負其責文字，此部分似宜由申請人負 說明之責」云云（見本院卷第139 頁），惟此部分說明 與地政事務所應依職責實地測量認定建物所在位置乙事 並無關連。綜上，被告所提之建物登記謄本、建物測量 成果圖、262-910 地號土地登記謄本無法憑為系爭房屋 有權占有系爭262-906 地號土地之依據，原告援引大溪 地政事務所之測量結果，主張系爭房屋部分無權占有26 2-906 地號土地乙節洵屬有據。
⒍被告又抗辯：即使地政機關於建物及土地登記謄本上將系 爭房屋記載錯誤為坐落於262-910 地號土地上，被告亦受 土地法第43條之保護，非無權占有，原告無權請求拆屋還 地等語。經查：
⑴土地法第43條雖謂：「依本法所為之登記，有絕對效力 」，然「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護 第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非 於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權 利，故在第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記 以前，仍不得以其登記除斥真正權利人之權利或認其繼 受人為無權占有」（見最高法院73年度台上字第2025號 判決要旨）。
⑵經查，被告主張其信賴系爭房屋係坐落於登記之262-91 0 地號土地上，與原告信賴系爭土地上無任何建物存在 之登記實係處於相對等之地位，況原告並未否認被告對 系爭房屋及262-910 地號土地之所有權存在，被告嗣後
或可本於現存之登記而為取得權利之新登記，但現不得 以錯誤之登記除斥真正權利人即原告之權利。而被告亦 因其所有之262-910 地號土地上遭他人房屋占有，已另 案對他人提起拆屋還地訴訟，其於本件片面主張土地法 第43條為其有權占有之權源云云並無理由。
⒎被告再抗辯：因土地交易時，出賣人必告知土地位置，由 買賣雙方會同或由買受人赴現場查看土地，當出賣人指明 系爭房屋所在基地為系爭土地時，一般人應於地上物拆除 後才購買，但原告竟違反常理而購買，再訴請被告拆屋還 地，顯係違反公共利益且以損害被告為主要目的之權利濫 用行為，如原告未赴現場查看就買受土地，顯不符不動產 交易常情，其中必有蹊蹺乙節，此業據原告否認。經查： ⑴按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為 主要目的」，民法第148 條第1 項雖定有明文，然權利 之行使構成權利濫用者，在主觀上須專以損害他人為主 要目的，在客觀上須因權利行使而取得之利益與他人所 受之損害不相當始足當之。
⑵本件原告於買受土地及被告於買受房地時均未向地政機 關申請複丈鑑界，而原告於得知系爭房屋占有其土地後 ，兩造間就此紛爭亦已向地政機關多次尋求解決未果。 又系爭土地之面積為67平方公尺，系爭房屋即占有其中 之65平方公尺，而系爭土地公告現值為每平方公尺10,6 01元，系爭房屋則係2 層樓加強磚造建物，於66年建造 完成，迄今屋齡已32年，經計算建物之折舊後價值應不 高，故以原告請求拆屋還地後得使用土地之利益與被告 所拆除之房屋價值相較，原告所受之利益實高於被告所 受之損害，並無原告所受之利益甚小且被告所受之損害 甚大之不相當情事。至被告其餘臆測之詞亦未能證明原 告行使權利非正當，而係專以損害被告為主要目的，故 被告抗辯：原告請求拆屋還地係權利濫用云云並非有理 。
⒏綜上，被告抗辯：系爭房屋係有權占有系爭土地云云即屬 無據。按「所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767 條前段及中段定有明文。被告既經認定無合法占有權源已 如上述，則原告本於所有權人之地位，基於所有物返還請 求權及所有權妨害除去請求權，訴請被告將如附圖所示26 2-906A之2 層加強磚造建物拆除，並將該部分土地返還予 原告洵屬有據，自應准許。
㈡就「原告是否得請求被告給付如聲明所示之損害金」乙節，
經審認原告之請求為部分有理由：
⒈原告主張：被告無權占有原告之土地，依通常情形受有相 當於租金之利益，而原告受有相當於租金之損害，原告自 得依不當得利之法律關係，請求被告返還自原告取得土地 之日起至起訴日前1 日，及自起訴日起至返還土地之日止 所受之利益，爰依土地法第105 條、第97條第1 項之規定 ，以申報地價之10％計算原告所受之損害金等語。 ⒉被告則抗辯：其為有權占有，原告不得請求其給付相當於 租金之不當得利等語。
⒊按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益」，民法第179 條前段定有明文。復按無權占有他 人之不動產，依通常情形受有相當於該不動產租金之利益 ，而不動產所有權人，此時依通常情形亦受有相當於租金 之損害。本件被告既經認定為無權占有，又原告為系爭土 地之所有權人，有土地之使用收益權，而被告已取得使用 系爭土地之利益，致使原告無法使用收益系爭土地，原告 自得向被告請求返還其所受之利益。
⒋再按，土地法第97條第1 項規定有：「城市地方房屋之租 金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限」， 同法第105 條則規定：「第97條、第99條及第101 條之規