臺灣桃園地方法院民事判決 96年度訴字第1473號
原 告 戊○○
訴訟代理人 江松鶴律師
被 告 卯○○
訴訟代理人 辰○○○
被 告 寅○○
丑○○
共 同
訴訟代理人 李承訓律師
陽文瑜律師
被 告 天○○
亥○○
地○○○
癸○○
子○○
壬○○
己○○
庚○○
辛○○
巳○○
未○○
午○○
酉○○
戌○○
申○○
丁○○○即乙○○.
甲○○即乙○○○.
丙○○即乙○○○.
上列當事人間請求土地所有權應有部分移轉登記事件，於民國98
年4 月23日辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠先位聲明：被告應將坐落桃園縣桃園市○○段2076地號等31 筆土地（詳本院卷第151 頁）之應有部分（如附表所示）辦 理繼承登記後，移轉土地應有部分（如附表所示）予原告； 願供擔保，請准為假執行之宣告。
㈡備位聲明：被告寅○○、卯○○、地○○○、丑○○、癸○ ○、子○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○、巳○○、 未○○、午○○、酉○○、戌○○、申○○應連帶給付原告 新台幣122 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准為假執行之宣告 。
二、陳述：
㈠原告於民國81年10月5 日與翁查某（46年2 月25日死亡）之 繼承人即被告卯○○、寅○○、地○○○（代表翁查某之長 子翁添福一房）及訴外人翁根妹（代表翁查某之次男翁添萬 一房，並代理被告丑○○、癸○○、子○○、壬○○、己○ ○、庚○○、辛○○及訴外人游翁阿絨）等（下稱被告卯○ ○等四人）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）， 買受翁查某坐落桃園縣桃園市○○段2076地號等31筆土地之 持分（下稱系爭土地持分），總價為新台幣（下同）61萬元 ，當時其他繼承人即被告天○○、亥○○及訴外人乙○○○ 亦對本件買賣無意見，原告已依約付清買賣價款，惟被告並 未依法辦理繼承登記及移轉所有權應有部分予原告，經原告 寄發存證信函催告履約，猶未獲置理。
㈡翁根妹於86年4 月16日死亡，被告丑○○、癸○○、子○○ 、壬○○、己○○、庚○○、辛○○及游翁阿絨（於89年6 月25日死亡，繼承人為被告巳○○、未○○、午○○、酉○ ○、戌○○、申○○）等為翁根妹之繼承人，應就繼承翁根 妹本件買賣契約負履行義務；乙○○○於97年7 月21日死亡 其繼承人為被告丁○○○、甲○○、丙○○等三人，亦應與 被告寅○○等人一同辦理繼承登記後，將系爭土地持分移轉 予原告。
㈢依系爭買賣契約第1 條約定：「雙方買賣不動產標示：翁查 某所遺下持有土地坐落桃園市○○段埔子小段、同安段全部 筆數之持分全部」、第9 條約定：「繼承全部費用及未辦繼 承政府機關代管費等概由甲方（原告）支理。」，足見本件 買賣標的為系爭土地持分全部，因被告繼承之土地，未於期 限內辦理繼承，由政府機關代管等費用，約定由原告負責理 清，被告丑○○、壬○○自承原告付清尾款時，已將其母親 即翁根妹及全部兄弟姊妹之印鑑證明交付承辦代書，並完成 所有移轉文書之用印手續，即翁添萬一房全部繼承人已同意 出售系爭土地持分。
㈣有關共有土地之應有部分如屬公同共有者，依大法官會議釋 字第562 號解釋意旨，應有土地法第34條之1 第5 項準用第 1 項規定之適用，本件雖係81年間就共有土地應有部分之買
賣，土地共有人及其應繼分已合計過半數，依土地法第34條 之1 第1 項、第5 項規定，本件買賣契約有效成立，對被告 天○○、亥○○及乙○○○之繼承人丁○○○、甲○○、丙 ○○等人亦生效力，故被告等人應依約辦理繼承登記後，將 系爭土地持分移轉登記予原告。
㈤依系爭買賣契約第10條約定，若被告不依約履行契約或簽約 之被告無權處分系爭土地持分時，依約被告寅○○、卯○○ 、地○○○、丑○○、癸○○、子○○、壬○○、己○○、 庚○○、辛○○、巳○○、未○○、午○○、酉○○、戌○ ○、申○○等16人，應按已收價金61萬元，加倍即122 萬元 退還原告。
㈥依買賣契約之法律關係及土地法第34條之1 第1 項、第5 項 、民法第226 條第1 項之規定，訴請判決如聲明所示。三、證據：提出不動產買賣契約書、土地附表、土地登記謄本、 繼承系統表、戶籍謄本、存證信函、支票、桃園縣桃園地政 事務所函、本院96年度訴字第700 號民事判決及確定證明書 、郵件回執、本院家事法庭97年8 月15日桃院永家日96年度 繼字第1077號函等為證。
乙、被告寅○○、卯○○、丑○○方面：
一、聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：
㈠翁根妹未受過教育不識字，根本不知代理之意義，於簽署系 爭買賣契約時，並未表明同時代理全體子女之意，此觀買賣 契約之末頁「賣主」欄上僅有翁根妹之簽名，卻無其他表明 代理之字樣。依民法第760 條關於不動產物權移轉應以書面 為之，若翁根妹有權代理其子女簽訂買賣契約，應由其子女 以書面授與代理權，但其子女中卻有多人完全不知上情，遑 論有授與代理權，顯見翁根妹簽署買賣契約時，並未代理其 子女。
㈡被告卯○○等4 人簽署系爭買賣契約時，並未依法通知其他 共有人行使優先購買權。
㈢系爭買賣契約為不存在或無效，蓋：
⑴被告卯○○等4 人均未受過教育，且不識字，根本不知買賣 契約記載之內容為何，依渠等認知所出售者，僅係遭原告占 用之同縣市○○段埔子小段1710、1701-1地號之土地，惟原 告卻利用渠等不識字及對其之信任，逕於買賣契約第1 條記 載買賣標的為埔子段埔子小段、同安段全部筆數之持分全部 ，雙方之意思表示顯不一致，契約不成立。
⑵被告卯○○等4 人出售予原告者僅為原告占用之部分土地， 即就被繼承人翁查某所遺財產之一部為處分，並非針對全部 遺產整體為之，實質上應為遺產之分割，觀諸最高法院95年 度台上字第1637號、88年度台上字第2837號判決意旨，有違 遺產分割方法應對全部遺產整體為之的強制規定，故本件是 以不能之給付為契約標的，依民法第246 條前段規定，系爭 買賣契約自屬無效。
⑶依系爭買賣契約第3 條第2 款約定：「民國捌貳年元月底以 前，乙方（指被告卯○○等4 人）備齊遺產繼承及土地過戶 證件及蓋章完備，殘額尾款全部新台幣叁拾壹萬元正，交付 乙方收清」，若原告已付清全數價款，依約被告卯○○等4 人應已備齊遺產繼承、土地過戶證件及蓋章完備，何以原告 迄今仍未能辦理繼承登記及所有權移轉登記？顯違常情，足 見系爭買賣契約確有無效之原因存在。
㈣系爭買賣契約第1 條雖記載翁查某所遺下持有土地坐落桃園 市○○段埔子小段、同安段全部筆數之持分全部，然於本件 買賣簽約時，原告已委任專業代書代辦，卻未將欲買受土地 地號標明在買賣契約內，有違一般買賣常情，況以土地公告 現值計算，單就埔子小段1710、1701-1地號土地，面積510 平方公尺、476 平方公尺，翁查某之應有部分為2160分之90 ，以81年間之公告現值每平方公尺34,289元、32,000元計算 ，該二筆土地現值為728,641 元（34,289×510 ×90/2160 ＝728,641） 、634,667 元（32,000×476 ×90/2160 ＝63 4,667） ，合計已達1,363,308 元，如加計其餘土地，價值 將逾1,200 萬元，衡情被告豈會以61萬元出售。雖原告稱以 61萬元購買價值逾1,200 萬元之土地，緣由之一為須代支辦 理繼承之費用及政府機關代管費用云云，然經本院向有關機 關函詢結果，據桃園縣政府以97年9 月23日府地籍字第0970 309626號函覆：於修法前就所轄代管土地或建物，並未收取 代管費用，嗣土地法第73條之1 修正後，已無代管費用之規 定，地政機關僅列冊管理；另桃園縣桃園地政事務所97年9 月26日桃地登字第0970017003號函覆：系爭共31筆土地登記 費為292 元，罰鍰計罰20倍或於申請登記時提出相關文件以 利核算，書狀費（每張80元）則視繼承人數計算；又據財政 部臺灣省北區國稅局桃園縣分局以97年11月17日北區國稅桃 縣一字第0971034485號函覆：若繼承人現申報補報遺產稅者 ，依稅捐稽徵法第21條規定，將不再補稅或處罰等情，是依 上述，根本無原告所稱之代管費用、遺產稅及罰鍰，而登記 費用罰鍰至多為5,840 元，加計登記費及書狀費用，其總額 亦甚為有限，絕無可能僅以61萬元即可購得價值逾1,200 萬
元之土地，益見買賣雙方合意之範圍，僅為上開埔子段埔子 小段1710、1701-1地號土地，始符合雙方之真意。 ㈤按公同共有人得適用土地法第34條之1 第1 項特別比例規定 ，須以該共有物得處分為前提，如不能為處分，自無上開規 定之適用。而被告迄今就被繼承人翁查某所遺系爭土地持分 均未辦理繼承登記，依民法第759 條規定，在未辦理繼承登 記前，繼承人無從處分其物權，縱令本件被告處分系爭土地 持分符合上開特別比例規定，亦無從加以處分，則本件自無 土地法第34條之1 第5 項準用同條第1 項適用之餘地。 ㈥依系爭買賣契約第10條約定：「乙方如有毀約不照本契約條 件履行時，向甲方（原告）所收價金應加倍退還甲方以為違 約金；如甲方毀約不照本契約條件履行，則已付價金全部由 乙方沒收，本契約同日作廢。」，縱認系爭買賣契約有效， 且包含被繼承人翁查某名下所有同安段、埔子段埔子小段全 部土地，因契約之約定有諸多不合理之處，被告得依上開約 定行使毀約權，原告至多僅能請求被告卯○○等4 人或其繼 承人加倍返還已收價金之違約金。又因原告長期占用系爭土 地持分，且出租他人收取高額租金，被告亦得以其受有相當 租金之利益，與前揭違約金抵銷。
三、證據：提出系爭土地持分公告現值表、地價謄本、土地附表 、戶籍謄本等為證。
丙、被告壬○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據提出答辯狀之 聲明及陳述略以：依系爭土地持分當時公告現值有數百萬之 價值，被告豈可能以低於市場價值甚多之價額，出賣予原告 。本件買賣之標的，應僅侷限於原告當時占用之土地部分， 且被告丑○○等兄弟姊妹及母親翁根妹部分，已交付印鑑證 明予承辦代書謝峯春辦理移轉手續，被告等人已履行義務完 畢。縱使原告未因此取得占用土地應有部分，主張解約返還 買賣價金者，至多僅能請求61萬元等語，並聲明：原告之訴 駁回。
丁、被告地○○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭 所為之聲明及陳述略以：當時雖與原告訂立系爭買賣契約， 已將印章交給原告處理，惟本件買賣之標的僅限於原告占用 之畸零地，非翁查某所有持分土地之全部。被告不識字，當 時契約內容並非被告所填寫，依其認知，僅出售畸零地，並 不及系爭土地之全部等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行 之聲請均駁回。
戊、本院依職權函桃園縣龍潭鄉戶政事務所查被告卯○○於81年 10月間設立之印鑑證明，並依聲請函桃園縣政府查詢系爭代 管土地，被告如於81年間辦理繼承登記應繳納代管費為何，
函桃園地政事務所及財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局查 被告如於81年間辦理繼承登記應繳納規費、遺產稅及罰鍰為 何等資料供參考。
理 由
一、原告起訴後被告乙○○○於97年7 月21日死亡，繼承人為丁 ○○○、甲○○、丙○○，有戶籍謄本、繼承系統表可參， 原告於97年8 月13日具狀聲請丁○○○、甲○○、丙○○承 受及續行訴訟，核與民事訴訟法第168 條、第175 條第2 項 規定相符，應予准許。另原告起訴後更正聲明如其訴之聲明 所示，係減縮應受判決事項之聲明，與同法第255 條第1 項 第3 款規定無違，亦應允許。
二、被告丁○○○、甲○○、丙○○、天○○、亥○○、地○○ ○、癸○○、子○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○、 巳○○、未○○、午○○、酉○○、戌○○、申○○經合法 通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。三、原告主張系爭31筆土地持分（土地地號及應有部分詳本院卷 一第151 頁）為翁查某所有，翁查某於46年2 月25日死亡， 系爭土地持分應由翁查某之全體繼承人繼承，有系爭土地登 記謄本、翁查某繼承系統表、全體繼承人戶籍謄本等為證， 且為被告所不爭執，堪信為真。
四、原告又主張其於81年10月5 日與翁查某之部分繼承人即被告 卯○○、寅○○、地○○○及翁根妹（翁根妹並代理子女即 被告丑○○、癸○○、子○○、壬○○、己○○、庚○○、 辛○○及游翁阿絨）簽訂系爭不動產買賣契約書，由原告以 61萬元買受翁查某所有之系爭土地（全部31筆）持分，原告 已付清價款，惟被告等人未依法辦理繼承登記，且未依約辦 理土地應有部分移轉登記予原告，因本件有土地法第34條之 1 第1 項、第5 項規定之適用，買賣契約有效成立，依買賣 契約之法律關係及土地法第34條之1 第1 項、第5 項規定， 為先位聲明請求被告應將系爭31筆土地應有部分辦理繼承登 記，將之移轉予原告。若先位請求無理由，依系爭買賣契約 第10條約定，備位聲明請求被告寅○○、卯○○、地○○○ 、丑○○、癸○○、子○○、壬○○、己○○、庚○○、辛 ○○、巳○○、未○○、午○○、酉○○、戌○○、申○○ 等人應連帶給付原告122 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算利息等情，惟被告則以前詞置 辯。茲就兩造爭執析述如下：
㈠原告主張伊於81年10月5 日訂立系爭買賣契約時，翁查某之 繼承人有翁添福、翁添萬、寅○○、卯○○、乙○○○、天
○○、亥○○等7 人，其中翁添福於65年7 月12日死亡，繼 承人為養女即被告地○○○，翁添萬於71年3 月12日死亡， 繼承人為配偶翁根妹及子女即被告丑○○、癸○○、子○○ 、壬○○、己○○、庚○○、辛○○及游翁阿絨等，有翁查 某之繼承系統表、全體繼承人戶籍謄本等可稽，亦為被告所 不爭執，堪信為真。本件買賣契約係由被告卯○○、寅○○ 、地○○○及翁根妹等人與原告簽訂，經被告卯○○等4 人 於系爭買賣契約上簽名蓋章，有不動產買賣契約書、受款人 為卯○○之支票可參，而被告寅○○、卯○○、丑○○、壬 ○○、地○○○等人對系爭買賣土地之事並不爭執，惟以被 告卯○○等4 人未受過教育不識字，否認系爭買賣契約為真 正云云，然證人即承辦本件買賣契約之代書謝峯春（已歿） 胞弟宇○○到庭稱：「雖當時雙方簽立該份契約時，其並未 在場，亦無見過該份契約書，但契約上之筆跡確為謝峯春代 書之親自書寫，且該份契約書之用紙是謝峯春代書固定格式 。」（見本院97年4 月17日言詞辯論筆錄），雖證人宇○○ 並未親自見聞本件土地應有部分之買賣過程，但依其所述內 容，可知代書謝峯春確曾因雙方委託撰擬買賣契約書一事為 真，稽之原告於82年7 月16日寄交被告地○○○之郵件回執 上所蓋收件人地○○○之印文，及桃園縣龍潭鄉戶政事務所 於97年5 月7 日以桃龍戶字第0970001971號函覆被告卯○○ 向該所申辦之印鑑卡（見本院卷一第258 頁）上留存之印文 ，與系爭買賣契約上地○○○、卯○○二人蓋留之印文相符 ，顯見上開契約書確為雙方所簽署，故被告寅○○、卯○○ 、丑○○、壬○○、地○○○上開所辯，並不足採；系爭買 賣契約既為被告卯○○等4 人及原告所簽署，系爭買賣契約 應為真正，另被告以翁根妹簽署契約時，並未同時代理其子 女為辯，縱認翁根妹並未代理他人，但仍無礙其有簽署系爭 買賣契約之事實，故原告主張系爭買賣契約為真正，堪以採 信。
㈡又代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接 對本人發生效力。固為民法第103 條第1 項所明定，然代理 人以自己名義與他人為法律行為，對本人不當然發生效力。 原告主張翁根妹於簽署契約時，併代理其子女即被告丑○○ 、癸○○、子○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○及游 翁阿絨等人，惟被告丑○○否認有授權翁根妹代簽契約之事 ，而觀諸系爭買賣契約之末頁「賣主」一欄，除翁根妹之簽 名、按捺指印外，別無其他「代理」字樣，原告亦無法就翁 根妹已得其成年子女授與代理權與原告簽約之事，舉證以實 其說，再觀之系爭買賣契約並無被告丑○○、癸○○、子○
○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○及游翁阿絨為出賣人 之名字或註記，渠等均非系爭買賣契約之當事人，可見翁根 妹係以自己一人之名義與原告簽署契約甚明，是原告主張翁 根妹有代理其子女即被告丑○○、癸○○、子○○、壬○○ 、己○○、庚○○、辛○○及游翁阿絨（於89年6 月25日死 亡，繼承人為被告巳○○、未○○、午○○、酉○○、戌○ ○、申○○等人）與原告簽約出賣系爭土地持分云云，並不 可採。
㈢原告主張因被告卯○○、寅○○、地○○○及翁根妹等共有 之人數及應繼分，合計已超過半數，符合土地法第34條之1 第1 項前段之規定，本件買賣契約對未訂約之其他繼承人即 被告天○○、亥○○及乙○○○（於97年7 月21日死亡，繼 承人為被告丁○○○、甲○○、丙○○）亦生效力云云。惟 土地法第34條之1 第1 項係共有人就共有土地或建築改良物 ，為處分、變更或設定地上權、永佃權、地役權或典權時， 以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意即可為之而 為特別之規定。於公同共有之情形，僅於數人公同共有土地 或建築改良物時，始得依同條第5 項準用第1 項規定，數人 如就土地或建築物之「應有部分」有公同共有權利時，自無 準用該條第1 項規定餘地。（見最高法院84年度台上字第16 15號、89年台上字第1983號裁判要旨參照）。故就公同共有 土地或建築物之「應有部分」為公同共有之情形，即無土地 法第34條之1 第5 項準用同條第1 項規定適用。本件買賣之 標的係翁查某所遺與他人共有之土地「應有部分」，並非「 土地或建築改良物」之本身，被告等繼承人僅對系爭土地之 應有部分，有公同共有之權利，揆諸前揭說明，自無依土地 法第34條之1 第5 項準用同條第1 項規定之餘地；雖原告以 大法官會議釋字第562 號解釋意旨，認上述見解已有變更云 云，惟系爭買賣契約係於81年10月5 日簽訂，自應以簽約時 之法律規定為據，大法官會議釋字第562 號解釋係於92年7 月11日始為解釋，其內容稱：「共有物之應有部分，係指共 有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同。是 不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第 34條之1 第5 項準用第1 項之規定。內政部77年8 月18日臺 ㈠內地法第621767號函頒修正之土地法第34條之1 執行要點 第12點規定：『分別共有土地或建築物之應有部分為數人所 公同共有，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負 擔，無本法第一項之適用』，於上開範圍內，就公同共有人 公同共有不動產所有權之行使增加土地法上揭規定所無之限 制，應不予適用。」，因此解釋所指法律效果之適用情形，
並無例外的回溯既往加以適用之解釋，則依法律之適用不溯 及既往之原則，應限於其後成立之法律行為始有其適用，故 原告主張依土地法規定及釋字第562 號解釋謂系爭買賣契約 之效力及於系爭31筆土地應有部分之全體公同共有人云云， 自非可取；況且，本件買賣契約之簽署共有人僅有卯○○、 寅○○、翁嬌子及翁根妹4 人，其中翁根妹僅是翁查某7 位 子女繼承人中次男翁添萬之配偶，而翁添萬於71年3 月12日 死亡時之繼承人共有九位，依上㈡之說明（翁根妹無權代理 其他繼承人）及計算，本件之共有人及應有部分均未過半數 ，無土地法第34條之1 第1 項之適用，是原告稱系爭買賣契 約對翁查某之全體繼承人即全部被告均已發生效力，顯有誤 認；再者，被告丑○○否認事後有承認系爭買賣契約之效力 ，且原告亦無法舉證證明其他未簽署系爭買賣契約之被告， 已同意出售系爭31筆土地之應有部分，故原告主張依系爭買 賣契約及上開法律規定，被告應就系爭31筆土地之應有部分 的公同共有權利辦理繼承登記後，將之移轉登記予原告，於 法無據。
㈣又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效。民法第246 條第1 項定有明文， 上開規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效，所稱之 「不能之給付」者，係指自始、客觀不能之情形而言，即依 社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之 意，如僅是主觀、暫時之不能給付，難謂是不能之給付，契 約並非無效。系爭買賣契約雖對卯○○、寅○○、翁嬌子及 翁根妹以外之共有人不發生效力，但就卯○○渠人等出賣其 他繼承人之共有權利部分（即應有部分之公同共有），依社 會通常觀念，並非自始、客觀不能，乃是主觀之給付不能， 故系爭買賣契約就卯○○、寅○○、翁嬌子及翁根妹部分， 仍屬有效，被告卯○○、寅○○、地○○○及翁根妹之繼承 人即被告丑○○、癸○○、子○○、壬○○、己○○、庚○ ○、辛○○、巳○○、未○○、午○○、酉○○、戌○○、 申○○等人（僅繼承翁根妹簽署系爭買賣契約之權利義務部 分），仍為系爭買賣契約之債務人；惟共同繼承人就其繼承 遺產之全部，固有公同共有之權利，但該權利具有身分法之 色彩，在其公同共有關係存續中，各共同繼承人對於個別繼 承遺產上之權利，應不得任意處分讓與於共同繼承人以外之 第三人，使其與其他共同繼承人維持公同共有關係。系爭土 地應有部分為被告等人繼承翁查某之遺產而為公同共有，被 告卯○○等4 人於81年10月5 日將土地應有部分之公同共有
權利出售與原告，雙方簽立系爭買賣契約，被告卯○○等4 人同意將系爭土地應有部分之公同共有權利出售，惟依上說 明，各繼承人對「全部遺產」雖有一定之應繼分比例，但因 繼承而成立之公同共有關係，並非對「個別遺產」之權利比 例，且公同共有關係在未經分割前，依民法第827 條第2 項 規定，各繼承人並無應有部分，故公同共有人不得將個別遺 產之權利移轉予第三人，使之取得因公同共有關係所生之共 有權，代替自己成為公同共有人，故原告不能請求被告卯○ ○、寅○○、地○○○及翁根妹之繼承人（即被告丑○○、 癸○○、子○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○、巳○ ○、未○○、午○○、酉○○、戌○○、申○○）等人移轉 渠等繼承之公同共有部分。是原告主張依系爭買賣契約關係 請求被告卯○○等人辦理繼承及移轉系爭土地應有部分，亦 無理由。
㈤原告另主張系爭買賣契約因非無效，被告卯○○、寅○○、 地○○○及翁根妹之繼承人對原告有履行契約之義務，因渠 等被告拒不履行或無權處分，原告本於系爭買賣契約第10條 約定，備位請求被告卯○○、寅○○、地○○○及翁根妹之 繼承人返還已收取價金及加一倍違約金共122 萬元之賠償； 惟因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行 ，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部 不履行之損害賠償。民法第226 條亦規定甚明，而系爭買賣 契約第10條約定「乙方（即出賣人）如有悔約不照本契約條 件履行時向甲方（即原告）所收價金應加倍退還甲方以為違 約金。」，而原告僅以被告卯○○等4 人至今仍未依約履行 即認渠等是悔約不照契約條件履行云云；惟被告寅○○、卯 ○○及丑○○否認有悔約不履行之情事，辯稱是因簽訂系爭 買賣契約之出賣人僅是部分共有人，在未完成登記前無從移 轉，且契約亦無效等語，是被告並非悔約不履行，而依上開 說明，被告寅○○等人無法履行係因法律規定所致，況且原 告就被告悔約不履行及有何可歸責之事由，均未舉證證明； 再者，契約並無被告如無權處分時應賠償原告損害之約定（ 此係原告誤解契約約定），故原告請求被告退還價金及賠償 違約金共122 萬元，洵非有據。
五、綜上所述，系爭買賣契約既係因未經被告天○○、亥○○等 人同意，且不適用土地法第34條之1 之規定，故對被告天○ ○等人不生效力，又系爭31筆土地應有部分為公同共有，被 告寅○○等人就繼承遺產為公同共有，並無應有部分之存在 ，原告不能請求被告履行契約，另被告亦無悔約不履行情形
，則原告先位聲明請求被告將系爭31筆土地辦理繼承登記後 ，移轉所有權應有部分予原告，備位聲明請求被告寅○○、 卯○○、地○○○、丑○○、癸○○、子○○、壬○○、己 ○○、庚○○、辛○○、巳○○、未○○、午○○、酉○○ 、戌○○、申○○等人連帶給付原告122 萬元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，均無理 由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與本件判決 之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
民事第一庭 法 官 潘進柳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
書記官 谷貞豫