臺灣板橋地方法院民事判決 98年度訴字第940號
原 告 乙○○
號
訴訟代理人 成介之律師
複代理人 甲○○
被 告 郭哲華律師即陳惠玉之遺產管理人
上列當事人間請求塗銷預告登記事件，經本院於民國98年5 月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示不動產上之預告登記塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。經原告原係仿侵權行為與債權不履行請求被 告塗銷預告登記，嗣雖於本院審理時追加物上請求權為訴訟 標的，惟請求之基礎事實仍屬同一，應予准許，核先敘明。二、原告起訴主張：
㈠緣原告前向案外人曾龍生購賣台北縣新莊市○○路新建巷28 弄8 之3 號房地（即新莊市○○段593 地號、1694建號，以 下簡稱系爭房地），是原告現為系爭房地之所有權人。 ㈡原告於民國86年8 月間委任陳惠玉（已歿）辦理所有權移轉 登記。然陳惠玉未經原告同意，逕製作不實的預告登記申請 書向地政機關辦理預告登記，致使原告受有損害。為此，原 告爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，提起本件塗銷系 爭房地之預告登記之訴。
㈢原告前誤以已拋棄繼承之陳惠玉繼承人即吳俊興、吳雅琦、 吳佳靜等人為被告起訴，然經鈞院三重簡易庭（96年度重簡 字第10614 號）駁回原告之起訴。然於該判決內業已表明「 查，原告（原名潘家美）係於86年8 月28日向出賣人曾龍生 買受系爭房地，並簽訂書面契約、向銀行辦理抵押權設定、 繳納契稅等事宜，已據其提出系爭房地之土地及建物謄本、 房地買賣契約書、公證書等為證，原告並於86年8 月28日辦 理系爭房地所有權移轉登記，足見原告確實依買賣程序取得 系爭房地所有權。原告主張訴外人陳惠玉違背其委任義務， 擅自辦理預告登記，則提出『預告登記同意書』一紙為證， 查前揭同意書之簽訂日期為；『86年9 月24日』，內容則為 『潘家美（即本件原告）.. ， 於民國86年9 月24日訂約出
賣與陳惠玉，茲為保全該標的物權利之移轉，同意向主管地 政機關申辦預告登記。』其中『訂約』二字係『預約』更改 而來，其真意為何，已有爭議。況原告復未與陳惠玉訂立任 何房地買賣契約，僅以此『預告登記同意書』，難以證明原 告與陳惠玉間確實有買賣系爭房地之合意，再查，原告既於 86 年8月28日方取得系爭房地所有權、同年9 月22日辦理抵 押權設定，何以隨即在同年9 月24日即訂約再度出售？顯然 與交易常情有違，足見原告與訴外人陳惠玉間確實並無買賣 關係存在，該限制登記事項，顯與事實不符。原告自應可依 相關地政登記之程序，請求地政機關塗銷系爭房地限制登記 事項，附此敘明。」等語。是以，原告提起本件訴訟，應有 理由。
㈣又原告提起上開訴訟經駁回後，曾聲請指定陳惠玉之遺產管 理人，然台灣台北地方法院以曾裁定指定被告即郭哲華律師 為陳惠玉之遺產管理人為由，駁回原告之聲請。是以，本件 以郭哲華律師為被告，應無不合。
㈤為此，依據侵權行為、債務不履行及物上請求權，請求⑴請 准將台北縣新莊市○○段593 地號及1694建號上之預告登記 塗銷；⑵訴訟費用由被告負擔。
三、被告則抗辯：
㈠原告應向地政機關請求塗銷系爭不動產之預告登記，原告起 訴請求被告塗銷，當事人顯不適格。
㈡86年9 月24日之預告登記同意書應為原告所親簽，通常係為 一定之目的而保全該標的物權利之移轉，故原告當時可能係 因積欠陳惠玉債務，而簽立預告登記同意書，原告主張陳惠 玉係製作不實之預告登記同意書向地政機關辦理預告登記云 云，誠屬不可採信。
㈢原告雖依據侵權行為與債務不履行之法律關係，請求被告塗 銷預告登記，惟上開預告登記同意書係原告所親簽，已如前 述，陳惠玉並無侵權行為或債務不履行之情事，原告之請求 顯屬無據。
㈣為此，請求駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實：
㈠如附表所示之不動產目前為原告所有。
㈡被告曾持86年9 月24日上有原告簽名與蓋章之預告登記同意 書，向台北縣新莊地政事務所申請就附表所示之不動產辦理 預告登記，並經台北縣新莊地政事務所予以登記。五、本件爭點與本院判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用 之。民法第767 條定有明文。次按聲請保全左列請求權之預 告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關 於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次 序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記 未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之 請求權有妨礙者無效。土地法第79條之1 第1 、2 項定有 明文。則預告登記對於土地所有人權利之行使，自有相當之 限制作用，苟預告登記權利人對於所有人並無得保全之權利 存在，仍未塗銷預告登記，顯屬對於土地所有人權利之行使 構成妨害，土地所有權人自得依民法第767 條之規定，請求 預告登記權利人塗銷預告登記，以除對於所有權權利行使之 妨害。
㈡經查被告所持86年9 月24日上有原告簽名與蓋章之預告登記 同意書，向地政機關辦理預告登記，其欲保全之債權為原告 於86年9 月24日訂（或預）約出賣如附表所示不動產予被告 之移轉請求權，有預告登記同意書1 件在卷足憑（詳本院卷 第7 頁）。次查原告否認目前兩造間就如附表所示之不動產 訂有買賣契約，或買賣預約，被告就兩造間目前有買賣契約 或買賣預告之事實，亦未舉證以實其說，則被告對於原告並 無預告登記所欲保全之債權存在，被告之預告登記自屬妨害 原告所有權之行使，則原告依據所有權之法律關係請求被告 塗銷預告登記，為有理由，應予准許。
㈢被告雖抗辯：原告請求被告塗銷系爭不動產之預告登記，當 事人並不適格，應由原告請求地政機關塗銷云云。惟查原告 如不透過訴訟塗銷預告登記，應由被告出具預告登記塗銷同 意書，向地政機關辦理塗銷預告登記，因被告拒不辦理，原 告起訴請求被告辦理，自無當事人不適格之情事。又本件塗 銷預告登記係屬私人間之民事糾紛，非由地政機關可片面決 定塗銷，苟無預告登記權利人出具塗銷同意書，並向地政機 關申請塗銷，地政機關即得片面塗銷預告登記，則私人之權 益如何可獲得確保？核被告此部分之抗辯，顯不足採。 ㈣原告雖依侵權行與債務與債務不履行之法律關係，請求被告 塗銷預告登記，惟查原告就其主張陳惠玉係違背其委任義務 為預告登記之事實，並未舉證以實說明，則其依侵權行為與 債務不履行之法律關係請求被告塗鎖預告登記，為無理由。六、從而，原告依據所有權之法律關係，請求被告將如附表所示 不動產上之預告登記塗銷，為有理由，應予准許。至於原告 另依據侵權行為與債務不履行之法律關係，請求被告塗銷預 告登記，為無理由，應予駁回。
七、原告依據侵權行為、債務不履行與物上請求權之法律關係請 求被告塗銷預告登記，三項請求權基礎中兩項經本院為敗訴 之判決。另被告抗辯：陳惠玉可能係借款予原告裝潢或其他 原因始於系爭不動產上為預告登記云云，雖亦未舉證以實其 說，然系爭不動產於86年已為預告登記，而原告至陳惠玉死 亡後始起訴請求塗銷，被告舉證上自有相當困難，且被告僅 為陳惠玉之遺產管理人，無權為任何處分行為，則其於訴訟 上所為抗辯，核屬防禦權利之必要，訴訟費用自應由原告負 擔，
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條但書，判決 如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 民事第三庭 法 官 何君豪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 書記官 黃琴茜