臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第1114號
原 告 乙○○
即反訴被告
被 告
即反訴原告 甲○○
上列當事人間撤銷預告登記行為等事件，本院於98年5月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告就坐落台北縣新莊市○○段七七四號地號及其上建物即門牌號碼台北縣新莊市○○街七號六樓房屋（建號四六六０）於九十六年六月二十九日由台北縣新莊地政事務所為之預告登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦 方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴 訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者， 法院得駁回之，民事訴訟法第260條定有明文。按反訴之標 的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事 訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」 者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦 方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通 性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法 所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人 兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法 律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其 主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年 度台抗字第440號判決意旨參照）。原告以被告為其辦理坐 落台北縣新莊市○○段774號地號及其上建物即門牌號碼為 台北縣新莊市○○街7 號6 樓房屋（建號4660，以下簡稱系 爭房地）之移轉過戶登記事宜時，竟於96年6 月28日以偽造 文書之犯意，偽造原告之署押及印文於預告登記申請書，將 系爭房地預告登記於被告，使不知情之公務員登載於系爭房 地之土地登記謄本等侵權行為事實及依據民法第244 條第1 項之規定，提起本訴，訴請被告撤銷前開預告登記之行為， 塗銷系爭房地之預告登記，被告則以系爭房地為被繼承人韋
正雄所有，原告與韋正雄間並無買賣行為及價金之給付，卻 以買賣為原因將系爭房地移轉登記為原告所有，被告為韋正 雄之繼承人之一，為此，以其繼承之標的受侵害，請求將系 爭房地移轉登記為被繼承人為正雄所有等事實提起反訴，兩 造以系爭房地之移轉登記及預告登記是否有效為兩造之攻擊 防禦方法，應認為二者有相牽連關係，揆之前開說明，被告 提起反訴，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張及反訴被告抗辯：
㈠被告未經原告授權及處分，為原告辦理遺產稅而交付印章之機 會，竟偽造原告之署押及印文於預告登記申請書，將系爭房地 辦理預告登記於被告等事實，業經刑事判決有罪確定，為此， 依據民法第244條第1項之規定撤銷前開所有權預告登記之行為 ，訴請被告塗銷系爭房地之預告登記如訴之聲明，反訴被告與 被繼承人韋正雄間並無價金之給付，僅辦理過戶登記於反訴被 告，並由反訴被告繳納土地增值稅及契稅。
㈡聲明：
⒈被告於96年6月25日就坐落於台北縣新莊市○○段774號地號及 其上建物即門牌號碼為台北縣新莊市○○街7號6樓房屋（建號 4660）所為之所有權預告登記應予撤銷，被告就坐落於台北縣 新莊市○○段774號地號及其上建物即門牌號碼為台北縣新莊 市○○街7號6樓房屋所為於96年6月29日由台北縣新莊地政事 務所之預告登記應予塗銷。
⒉反訴原告之訴駁回
二、被告抗辯及反訴原告主張：
㈠原告確實有授權代為辦理系爭房地之預告登記事宜，原告稱其 並未授權，全屬捏造，被告僅係依據被繼承人韋正雄之遺願去 辦理買賣過戶及預告登記，如果被告有心取得系爭房地，可直 接過戶與被告，是原告事後反悔，原告訴請塗銷預告登記，為 無理由。
㈡系爭房地為被繼承人韋正雄所有，反訴被告與韋正雄間並無買 賣行為及價金之給付，二人為通謀虛偽意思表示，以買賣為原 因將系爭房地移轉登記為原告所有，反訴原告為韋正雄之繼承 人之一，為此，以其繼承標的受侵害，請求將系爭房地移轉登 記為被繼承人為正雄所有等事實提起反訴，請求如反訴之聲明 。
㈢聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉反訴被告應將坐落於台北縣新莊市○○段774號地號及其上門 牌號碼為台北縣新莊市○○街7號6樓房屋於96年6月29日登記
為買賣原因之所有權移轉登記，應予塗銷，並登記為韋正雄所 有。
三、得心證之理由：
原告以被告偽造文書之犯意辦理將系爭土地辦理預告登記於被 告，為此依據民法第244條第1項之規定及侵權行為之事實，請 求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，反訴原告則以反訴被告與 與韋正雄間並無買賣行為及價金之給付，二人為通謀虛偽意思 表示，卻以買賣為原因將系爭房地移轉登記為原告所有，反訴 原告為韋正雄之繼承人之一，為此，以其繼承之標的受侵害， 請求將系爭房地移轉登記為被繼承人為正雄所有等事實提起反 訴，請求如反訴之聲明。反訴被告則以前詞置辯，因此，本件 應審究者為㈠被告是否有辦理預告登記之侵權行為事實？㈡反 訴原告提起系爭土地之回復登記為韋正雄所有是否有理由？茲 分述如下：
㈠按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決 之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果 以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法 所不許（參照最高法院67年台上字第2674號及49年台上字第 929號判例），原告告訴被告偽造文書案件，經本院97年度簡 字第2795號、97年度簡上字第709號案件審理，本院自得職權 調閱刑事程序所調查證據，斟酌其結果以判斷其事實。經查：⒈被告於偵訊時稱：「（是否有將該切結書拿給乙○○看？）沒 有，我有拿給阿姨、姨丈等親戚看，但沒有拿給乙○○看，因 為他看了會失控」（97年度他字第6207號卷【以下簡稱他字卷 】第354頁）等語，及其刑事上訴理由暨準備程序狀亦載稱： 「於96年7月間，即韋正雄往生後，被告於舅舅陳坤彰家中提 示上開『產權過戶切結同意書』予長輩舅舅陳坤彰、阿姨及姨 丈過戶，證明韋正雄欲將本案房地預告登記予被告」等語，可 知被告於96年7月提示該產權過戶切結同意書予陳坤彰等人看 之前，並未給原告看過，但其於刑事庭第二審審理時卻稱：「 （96年6 月20日起到28日止你母親乙○○有無看過切結同意書 ？）她有瞄一眼，後來是要去借錢，才知道必須要經過我」等 語（刑事庭97年度簡上字第709 號卷【以下簡稱簡上卷】第40 頁），前後所言不一，參以預告登記的意義及效力如何，如非 特別研究或親身經歷、接觸，應非一般人所能瞭解，故縱被告 前揭於本院審理時所言屬實，亦難僅因原告瞄一眼，即認其已 授權被告於將系爭房地自韋正雄名義過戶至原告名下時，一併 辦理預告登記。況且被告於偵訊時既稱：「沒有拿給乙○○看 ，因為他看了會失控」（他字卷第354 頁）等語，於本院審理 時又稱：「（你在偵查時為何說，你如果把切結書拿給你媽媽
看，她會失控？）我媽媽連壹個女兒在外都不顧死活，還聲明 不准打鎖的人來開鎖，我的東西都還在戶籍地」等語（本院簡 上卷第40頁），可知其2 人就辦理本案預告登記事宜毫無交集 ，遑論原告已授權被告辦理預告登記。
⒉按「民法第一百六十九條之表現代理及一百七十條第一項本人 追認之無權代理行為，均屬未得本人同意之無權代理行為。祇 因民法為保護善意第三人及交易安全，於本人有表現代理行為 時，責本人負授權人之責任，或為尊重本人意願兼顧他方權益 ，於經本人追認時亦生效力。此與刑法處罰偽造文書之主旨重 在保護文書之實質的真正有別，故若無權代理人冒用本人名義 製作不實之文書，即應成立偽造私文書之罪。不因被冒名之本 人表現代理行為，或事後追認，以解免其偽造文書之罪責」（ 最高法院74年度台上字第4525號判決參照）。原告於刑事庭審 理時雖坦言其曾將身分證、印章交予被告，被告亦已將系爭房 地過戶至伊名下（本院卷第45頁），惟始終堅稱並未授權被告 辦理預告登記。縱其曾將身分證、印章乃至於印鑑證明交予被 告，仍不當然表示其已同意被告辦理預告登記，並授權被告代 為在「預告登記同意書」及「登記清冊」蓋用原告之印文。況 查預告登記乃對所有權人處分權能有所限制之登記，原告交付 其身分證、印章乃至於印鑑證明交予被告之初，既係欲將系爭 房地過戶至自己名下，而預告登記乃對其較為不利之登記，倘 未得其明示同意及授權，難認被告即得擅自以告訴人之印章蓋 用於「預告登記同意書」及「登記清冊」上，並持以辦理預告 登記。
⒊被告於刑事庭抗辯：伊僅係依據韋正雄之遺願去辦理，如果伊 真的要這房子，伊直接賣掉就好云云，並提出「產權過戶切結 同意書」為證。惟查被告於偵訊時自承韋正雄於96年6 月5日 即已病危（他字卷第12頁），而該「產權過戶切結同意書」之 簽署日期為同年月20日，且同意內容均係被告預先打字完成（ 他字卷第35頁），是該「立書人」欄之簽名縱為韋正雄所親簽 ，然當時韋正雄病情既已甚危急，是否確有於詳閱其內容並瞭 解其真意後始行簽名，已非無疑。次依被告所言，可知前揭切 結同意書乃被告預先打字，再由其父韋正雄生前簽名捺印，惟 按遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，依民法第1190條之規定 ，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式 為之者，不生效力（最高法院28年上字第2293號判例參照）， 此切結同意書雖為韋正雄生前所簽，但因非由其「自書遺囑全 文」，性質上即與自書遺囑之法定要件不合，核與民法繼承編 所定其他類型之遺囑要件亦屬有間，故充其量僅能認係韋正雄 與被告間之約定，並無對世之拘束力。縱其具有遺囑之法定效
力，亦應依法辦理（即倘原告不願主動辦理預告登記，則被告 須先取得執行名義再執以聲請民事強制執行），而非逕由被告 擅持告訴人身分證、印章辦理預告登記，故被告前揭所辯，並 無礙其行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪之成立。⒋被告於刑事庭主張證人陳信雄、陳坤元於偵訊所證均屬傳聞證 據，無證據能力云云。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；前項規定，於第 161 條第2 項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者 ，不適用之，刑事訴訟法第159 條第1 、2 項定有明文。本件 刑事第一審簡易判決引用前揭證人於偵訊之證言性質上雖屬傳 聞證據，但其既係以簡易判決處刑，依據前揭規定，即不受傳 聞法則之拘束，附此說明。
⒌綜上述，被告並未舉證證明被告辦理預告登記已得原告之同意 及授權，原告主張被告未經其同意即擅自辦理預告登記，自較 被告空言所辯可採，此外復有證人陳信雄、陳坤元於偵訊及本 院審理時之證詞，及建物所有權狀、建物登記謄本、土地登記 申請書及登記清冊、預告登記申請書、印鑑證明附卷可稽（他 字卷第5 至7 、22至27頁），被告所為涉犯刑法第216 條、第 210 條之行使偽造私文書罪，及同法第214 條之使公務員登載 不實罪之侵權行為事實，並經本院判決有期徒刑5 月確定，有 本院97年度簡字第2795號、97年度簡上字第709 號刑事判決可 按。準此，原告依據前揭侵權行為之事實，訴請被告塗銷系爭 房地之預告登記為有理由，應予准許。
㈡債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤 銷之，民法第244條第1項載有明文。按兩造並無債權債務關係 ，為兩造所不爭，且原告係依據前揭規定訴請撤銷前開預告登 記之行為，核無理由，應予駁回。
㈢「如上訴人提起本件訴訟，係主張其繼承權為被上訴人所侵害 ，而依民法第1146條第1項之規定，請求被上訴人塗銷繼承登 記，回復其繼承標的，此項繼承回復請求權之行使，僅由主張 繼承權被侵害之人（上訴人）為原告，而以爭執其繼承資格之 僭稱繼承人（被上訴人）為被告為已足，並不生當事人不適格 之問題。此與公同共有人本於其公同共有權，提起請求返還共 有物或除去妨害之訴，依民法第828條第2項規定，須得其他公 同共有人全體之同意，其當事人適格無欠缺之情形有別」（最 高法院76年度台上字第598號判決意旨參照）。繼承權是否被 侵害，需具備之要件為有無被他人否認其繼承資格，排除其對 繼承財產之占有，管理或處分繼承開始時或開始後為繼承權之 侵害。若於被繼承死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身 分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為
繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權。按「公同共有人之 權利、義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。」、 「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其 他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」，亦為民法第 828 條第1 項、第2 項所明定。再按「原告起訴於當事人適格 有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不 合法，以裁定形式予以裁判。」，此有最高法院29年抗字第 347 號判例可參；又「所有權以外之公同共有財產權之爭執， 如由公同共有人中之一人起訴者，依民法第八百三十一條之規 定準用同法第八百二十八條第二項規定之結果，除依其公同關 係所由規定之法律或契約另有規定外，須得其他公同共有人全 體之同意，始能謂當事人之適格無欠缺。」，亦有最高法院39 年度台上字第733 號判例可資參照。故若原告起訴之訴訟標的 屬於原告與其他共有人公同共有之標的，自應以全體公同共有 人為原告提起訴訟，或經取得其餘公同共有人之同意而為原告 ，並為全體公同共有人之利益而為請求，方能認為其當事人之 適格並無欠缺。
㈣遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親 屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母，民法第1138條載 有明文。經查，系爭房地為被繼承人韋正雄所有，而韋正雄之 繼承人，除有兩造之外，反訴原告尚有一名兄長及妹妹，為反 訴原告於刑事庭供述明確（見簡上卷第42頁，97年11月5 日筆 錄）。本件反訴原告起訴主張係以系爭房地為被繼承人韋正雄 所有，反訴被告與韋正雄間通謀虛偽意思表示，將系爭房地移 轉登記於反訴被告所有，侵害反訴原告因繼承而取得之遺產， 訴請塗銷系爭房地之移轉登記，反訴被告並未否認反訴原告之 繼承人身分，反訴原告應係以反訴被告侵害共同繼承人已取得 之遺產為由提起本訴，則系爭房地既為繼承人公同共有，反訴 原告僅為公同共有人之一，反訴被告與韋正雄間為通謀虛偽意 思表示而移轉系爭房地所有權於反訴被告，顯係侵害全體公同 共有人之遺產，自應以全體公同共有人為反訴原告提起訴訟， 反訴原告起訴時，既未以全體公同共有人為反訴原告提起訴訟 ，又不能證明已取得其餘公同共有人全體之同意而起訴，則 本件反訴原告之訴之當事人適格即有欠缺，依首揭說明，反訴 原告之訴，顯無理由，逕以判決駁回之。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判 決結果無涉，爰不一一論述。
五、結論：原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事 訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 26 日 書記官 陳靜怡