臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴緝字第2 號
98年度訴緝字第58號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
指定辯護人 李承志律師（法律扶助律師）
被 告 乙○○
（現另案於臺灣桃園女子監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第1724號），本院判決如下：
主 文
乙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月；減為有期徒刑參月。
乙○○其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
丙○○無罪。
事 實
一、乙○○前於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣桃園地方法院於94年3 月31日以94年度訴字第67號判處有 期徒刑3 月4 日，於94年3 月31日執行完畢。詎其仍不知悔 改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第2 級 毒品，亦係行政院衛生署公告查禁之禁藥，不得擅自轉讓， 因其與丁○○、吳山萍及丙○○均係菲律賓華僑，且與吳山 萍、丙○○一起居住於臺北縣鶯歌鎮○○路329 巷39號4 樓 ，95年12月25日凌晨，4 人在上址一起歡度聖誕節，乙○○ 竟基於轉讓第2 級毒品甲基安非他命之犯意，無償轉讓禁藥 甲基安非他命予丁○○、吳山萍及丙○○3 人一起施用（乙 ○○施用毒品部分，經本院另案判處有期徒刑5 月確定；丁 ○○施用毒品部分，經送觀察勒戒、強制戒治期滿後，經檢 察官為不起訴處分確定；吳山萍、丙○○施用毒品部分，經 送觀察勒戒期滿後，經檢察官為不起訴處分確定。）。嗣於 96 年1月5 日14時許，為警持本院法官核發之搜索票前往上 址搜索，起出乙○○所有之甲基安非他命殘渣袋5 個、吸食 器1 組，經依丁○○、吳山萍及丙○○3 人之供述，始知上 情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱，並
經證人丁○○、吳山萍及丙○○3 人於警詢、偵查中證述屬 實，且有甲基安非他命殘渣袋5 個、吸食器1 組扣案可稽。 而證人丁○○、吳山萍及丙○○3 人於96年1 月5 日為警查 獲後所採集之尿液經送鑑定結果，確有甲基安非他命陽性反 應之事實，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之 濫用藥物檢驗報告3 紙在卷可稽，足認被告乙○○確有轉讓 甲基安非他命予丁○○、吳山萍及丙○○3 人施用之犯行。 至於起訴書記載被告乙○○先後於95年12月25日、96年1 月 3 日轉讓安非他命予丁○○、吳山萍及丙○○，惟論罪法條 認被告乙○○僅有一次轉讓犯行，且被告丙○○於本院審理 中亦證稱被告乙○○轉讓甲基安非他命予其施用之時間只有 95年12月25日那次，其他時間都沒有等語，公訴人當庭更正 被告乙○○轉讓甲基安非他命予丙○○施用之時間為95年12 月25日，附此敘明。是以，本案事證明確，被告乙○○轉讓 第2 級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥，屬藥事法 所規範之禁藥。又毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 2 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，同有處罰 之規定，而毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品 達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之 。依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者 ，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下：一、第1 級毒品：淨 重5 公克以上。二、第2 級毒品：淨重10公克以上。．．． 前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」。本件依被告 及證人丁○○、吳山萍及丙○○3 人供述被告轉讓甲基安非 他命予丁○○、吳山萍及丙○○3 人一起施用，尚未達加重 刑罰之標準，則毒品危害防制條例第8 條第2 項於92年7 月 9 日總統令修正公布，於93年1 月9 日施行，該條項之轉讓 第2 級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5 年，被告無法定 加重其刑之事由，而藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係 於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，其法定最重本 刑為有期徒刑7 年，2 者相較，後者為後法，且為重罪，依 法條競合關係，應適用較重之後法即論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
三、核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 。又被告持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為 所吸收，不另論罪。又被告以一轉讓行為同時提供甲基安非 他命予丁○○、吳山萍及丙○○3 人施用，為同種想像競合 犯，應論以轉讓第2 級毒品一罪。末查，被告有如事實欄所
載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被 告之素行、犯罪之動機、轉讓第2 級毒品甲基安非他命予丁 ○○、吳山萍及丙○○3 人之份量僅係一起施用及被告坦承 犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。查被告為本件犯罪之時間在96年4 月24日以前，且 所犯之罪並無中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所列情形， 應依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 。另扣案之甲基安非他命殘渣袋5 個、吸食器1 組，雖係被 告乙○○所有，惟係供其施用第2 級毒品所用，與本案無關 ，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：（乙○○、丙○○被訴販賣第2級毒品部分）一、公訴意旨略以：乙○○、丙○○與吳山萍（本院另案以96年 度訴字第4287號判處無罪，並經臺灣高等法院以97年度上訴 字第5938號判處上訴駁回確定）均明知安非他命為毒品危害 防制條例第2 條所規定之第2 級毒品，未經許可，不得非法 持有、販賣，竟共同基於販賣第2 級毒品安非他命之犯意， 於：㈠、95年12月間，由乙○○以每包新臺幣（下同）5 百 至1 千元之代價，先後2 次販賣安非他命予甲○○施用。㈡ 、95年12月25日及不詳時間，由乙○○先後交付吳山萍安非 他命共3 包後，吳山萍即前往臺北縣鶯歌鎮某工廠等地將之 交付姓名、年籍均不詳之成年男子3 次，每次均向該男子收 取1 千元，並將所收受之金錢交付予乙○○。㈢、96年1 月 3 日凌晨1 時許，由乙○○交付丙○○安非他命1 包後，丙 ○○即前往臺北縣鶯歌鎮○○路某處將之交付予姓名、年籍 均不詳之成年男子，並向該男子收取1 千元後再轉交乙○○ 。嗣於96年1 月5 日14時許，為警持搜索票至乙○○位於臺 北縣鶯歌鎮○○路329 巷39號四樓住處搜索，扣得安非他命 殘渣袋5 個、吸食器1 組及帳冊1 本，因認被告乙○○、丙 ○○與吳山萍涉共犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第2 級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定被告 有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存
在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年 臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認 定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事 實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為 不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對 於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後 第161 條（下稱本法第161 條）第1 項規定「檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察 官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（ 參照本法修正前增訂第163 條之立法理由謂「如認檢察官有 舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為 已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑， 其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」 ，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在 。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待 證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2 、3 、4 項 ，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以 有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴 訟法修正後第163 條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際 ，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障 當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同 條第1項） ；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據 之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入 調查，以發見真實（同條第2 項）；再增訂法院依職權調查 證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3 項）， 以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超 然、中立。
三、公訴人認被告乙○○、丙○○涉有共同販賣第2 級毒品罪嫌 ，無非係以共同被告丙○○、吳山萍於警詢、偵查中之供述 、證人甲○○於警詢之證述，及甲基安非他命殘渣袋5 個、 吸食器1 組、帳冊1 本扣案，查獲照片12張在卷為其主要論 據。
四、訊據被告丙○○自白有共同販賣第2 級毒品之犯行，被告乙 ○○則堅決否認有共同販賣第2 級毒品之犯行，辯稱：伊沒 有販賣第2 級毒品安非他命予甲○○，也沒有與丙○○、吳 山萍共同販賣第2 級毒品安非他命予不詳之人等語。經查：㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據
；被告或共同被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156 條第1 項、第2 項分別定有明文。組查：⑴、被告丙○○於警詢中供稱：「（你先後幫乙○○轉運送毒品 安非他命共幾次？）我先後幫她轉送交易過2 次，都是同一 天（3 日）凌晨1 點多許及早上6 點多許，且交易對象也是 同一人（我不認識），都約在鶯歌市區○○○路上的同一個 地點見面交易，一樣是新臺幣1 千元，然後回來交給她，就 這2 次．．．」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵 字第1724號偵查卷第23頁）；於偵查證稱：「（乙○○有無 販毒給人？）有，她有叫我拿毒品給人，那人我不認識。」 、「（你確定有幫乙○○送毒品？）有，是1 月3 日凌晨送 1 包安非他命到鶯歌建國路，我有跟那人拿1 千元」等語（ 見上開偵查卷第122 頁）；於本院審理中證稱：「（你之前 都一直供述在96年1 月的時候你有幫乙○○送過1 包安非他 命給別人，當時情形為何？）我有送過，乙○○叫我送的， 送到鶯歌建國路附近，送給一個我不認識的人，對方給我1 仟元，我給對方1 包用衛生紙包的東西，裡面應該是安非他 命，份量我不清楚。」、「（你送安非他命的對象是否有看 過？）沒有看過，乙○○有說他會騎腳踏車，約在一個地點 等，當時是凌晨沒有什麼人，大概在凌晨1 點到6 點左右， 是乙○○約的，本來我都沒有幫他送過東西，只有這1 次。 」、「（收到1 千元之後回來是否有轉給乙○○？）我一回 來就轉給乙○○，大概時間總共不超過30分鐘。」、「（你 幫乙○○96年1 月3 日送安非他命當天你送過幾次？）送過 2 次，第1 次我不知道送什麼東西，因為她用衛生紙包2 層 ，還有膠帶貼住，第2 次我在房間看到，乙○○在我面前把 它放在塑膠袋裡面。」、「（你這2 次都是拿給同一個人？ ）同一個人。」、「我只有記得第2 次有拿錢給我，第2次 好像沒有拿錢，第2 次才拿1 千元，因為時間太久我忘記了 。」、「（當天你總共拿回來多少錢給乙○○？）我只有拿 1 千元給乙○○。」、「（你跟警察說1 月3 日那天你送了 2 次，1 次是凌晨1 點，1 次是早上6 點，2 次都有拿1千 元回來為何與你現在所言不一樣？）我記得我只有收一次的 錢。」等語（見本院98年4 月28日審判筆錄），就幫乙○○ 送毒品安非他命之次數及收取之金額，供詞前後不一，且被 告丙○○供稱幫乙○○送毒品安非他命予他人，惟對方均係 姓名、年籍不詳，無法傳喚到庭詰問之人，復無相關明確提 及上開交易安非他命重量、價錢等之通訊監察譯文可憑，何 況本案並未查獲被告乙○○、丙○○或共同被告吳山萍持有
第2 級毒品安非他命及販賣第2 級毒品之工具，被告乙○○ 、丙○○如何與共同被告吳山萍共同販賣安非他命予他人， 故被告丙○○於警詢、偵查及本院審理中之自白，無法證明 與事實相符，自無法憑證人被告丙○○於警詢、偵查及本院 審理中之自白，即認被告乙○○、丙○○有與共同被告吳山 萍共同販賣安非他命之犯行。
⑵、共同被告吳山萍固於警詢中供稱：「我幫乙○○轉送交易過 毒品安非他命到鶯歌市區巷道約10次上下，每次都1 千元安 非他命1 小包給不特定人（都是乙○○要我送的），並收錢 回來給乙○○，而她供我吃住及施用安非他命」、「我知道 她有販賣毒品，因為我幫她轉送交易過，我知道這樣是違法 ，而她每天都會給我小孩50元，所以我幫她忙」等語（見上 開偵偵查卷第30頁）；於偵查中證稱：「（乙○○有無販毒 給人？）有，她有叫我拿毒品給人，那人我不認識」、「（ 之前有無幫乙○○將毒品交給他人？）有」、「（何時幫乙 ○○？）95年12月25日左右曾經有幫乙○○拿安非他命到鶯 歌某工廠給1 名姓名年籍不詳之男子，跟對方收取1 千元， 收回來的錢就交給乙○○」、「（除了這次之外，你還有幫 乙○○送毒品？）還有2 次，但時間都不記得，也是送到鶯 歌，每次收1 千元」、「（你知道送的毒品是安非他命？） 我知道那是安非他命」、「（為何幫乙○○送毒品？）因為 我有小孩，但沒有工作，乙○○會給我吃住，所以我就幫她 送毒品」等語（見上開偵查卷第123 頁、第179 頁）。惟共 同被告吳山萍於警詢、偵查中就幫乙○○送毒品安非他命之 次數，供詞前後不一，且其於本院審理否認有共同販賣第2 級毒品安非他命之犯行，而被告於警詢、偵查中供稱幫乙○ ○送毒品安非他命予他人，惟對方均係姓名、年籍不詳，無 法傳喚到庭詰問之人，復無相關明確提及上開交易安非他命 重量、價錢等之通訊監察譯文可憑，且本案並未查獲被告乙 ○○、丙○○或共同被告吳山萍持有第2 級毒品安非他命及 販賣第2 級毒品之工具，被告乙○○、丙○○如何與共同被 告吳山萍共同販賣安非他命予他人。何況本案共同被告吳山 萍涉嫌與被告乙○○、丙○○共同販賣第2 級毒品罪嫌部分 ，亦經本院於97年10月9 日以96年度訴字第4287號判處無罪 ，並經臺灣高等法院於98年3 月3 日以97年度上訴字第5938 號判處上訴駁回確定，有上開判決書各乙份在卷可憑，故共 同被告吳山萍於警詢、偵查之自白，無法證明與事實相符， 自無法憑證人共同被告吳山萍於警詢、偵查中之自白，即認 被告乙○○、丙○○有與共同被告吳山萍共同販賣安非他命 之犯行。
㈢、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人甲○○於警詢時之供述，係被告以外之人於審判 外之言詞陳述，為傳聞證據，被告乙○○之指定辯護人就上 開供述之證據能力於本院準備程序中提出爭執（見本院98年 3 月10日準備程序筆錄），查無經證明具有可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得例外取得證據能力 之情況，故就欲以之直接或間接證明被告乙○○本案起訴犯 罪事實成立與否的情況，應無證據能力，且證人甲○○於本 院審理中證稱：伊曾至被告乙○○住處，與被告乙○○等人 在該處，共同出資，由被告乙○○聯絡藥頭前來，或叫丙○ ○買安非他命回來大家一起施用，伊於警詢中所稱向被告乙 ○○購買安非他命等情，係配合警方之陳述，並非事實等語 （見本院98年4 月28日審判筆錄），復無相關明確提及上開 交易安非他命重量、價錢等之通訊監察譯文可憑，何況本案 並未查獲證人甲○○持有第2 級毒品安非他命，故無法憑證 人甲○○於警詢之供述，即認被告乙○○、丙○○有與共同 被告吳山萍共同販賣安非他命予證人甲○○之犯行。㈣、本案警察於96年1 月5 日14時許，前往被告乙○○、丙○○ 及共同被告吳山萍位於臺北縣鶯歌鎮○○路329 巷39號4 樓 之住處搜索時，僅查獲被告乙○○所有之甲基安非他命殘渣 袋5 個、吸食器1 組，並未查獲被告乙○○、丙○○及共同 被告吳山萍持有第2 級毒品安非他命，有搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表在卷（見上開偵查卷第55頁）。而上開物品僅 能證明被告乙○○、丙○○或吳山萍有施用第2 級毒品甲基 安非他命之犯行，無法證明被告乙○○、丙○○如何與共同 被告吳山萍共同販賣安非他命予他人。另扣案之筆記本1 本 ，其內容係記錄被告乙○○於某年7 、8 月間與「MIO 」等 人之金錢記錄（見上開偵查卷第102 頁至第108 頁），且被 告乙○○於警詢稱：「該帳冊是我所有沒錯，裡面內容是欠 我錢及買電腦零件、家庭收支的對象跟金額」等語（見上開 偵查卷第18頁），故無法證明係被告乙○○於何時、何地販 賣第2 級毒品安非他命予姓名、年籍均不詳之人之記錄，故 尚難憑此筆記本即認被告乙○○、丙○○與共同被告吳山萍 有共同販賣安非他命予他人之犯行。
五、綜上，尚難單憑被告丙○○於警詢、偵查及本院審理中所為 對己不利之自白，及共同被告吳山萍於警詢、偵查中所為對 己不利之自白，而在別無其他積極客觀補強證據可資證明該 不利己之自白確屬實在之情況下，遽認被告乙○○、丙○○ 確有與共同被告吳山萍共同販賣安非他命之犯行。從而，檢
察官所提被告乙○○、丙○○2 人與共同被告吳山萍共同販 賣第2 級毒品犯行之證據，無從形成無合理懷疑之心證。此 外，復查無其他積極證據足資證明被告2 人確有與共同被告 吳山萍共同販賣第2 級毒品之犯行，揆諸前揭說明，自應為 被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、55條、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日 刑事第十八庭 審判長 法 官 曾正耀
法 官 林鈺琅
法 官 張兆光
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 田世杰
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。