臺北高等行政法院判決
96年度訴字第2748號
原 告 甲○○
子 ○
乙○○
丁○○
戊○○原名盧婉菁
辛○○
丙○○
壬○○
癸○○
己○○
庚○○
丑○○原名盧九孔
共 同
訴訟代理人 陳雪萍 律師
被 告 臺北縣政府
代 表 人 寅○○縣長）住同
訴訟代理人 卯○○
上列當事人間因漁業法事件，原告不服行政院農業委員會中華民
國96年6 月4 日農訴字第0950172104號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告等12人自民國（下同）70年起陸續取得被告核發於淡水 鎮○○○段後洲子小段等地先海面區劃漁業九孔、龍蝦、魚 類、貝類等養殖之漁業執照，原告陸續於94年底及95年1 月 提出申請換發區劃漁業權執照，被告於95年2 月9 日北府農 漁字第0950051393號函以申請經營範圍恐因時空轉換，現況 地形、地貌（退潮時池底已裸露在外、原池堤外圍已潰散且 池邊附近已無相關養殖設施）已不適宜從事養殖漁業，未便 同意原有漁業權範圍續發區劃漁業權執照，予以否准。惟原 告等於95年6 月再次提出申請換發區劃漁業權執照，為求慎 重，被告函請臺北縣淡水地政事務所於95年8 月8 日及95年 9 月5 日至現場會勘指界有關區域範圍，會勘後仍以95年10 月30日北府農漁字第0950743280號函復原告重申被告95年2
月9 日北府農漁字第0950051393號函之處分，並檢還申請書 件。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴 訟。
二、原告訴稱：
⑴被告95年8 月8 日、95年9 月5 日會勘現場，並未通知原告 在場陳述意見，被告遽依該2 次會勘結果，否准原告換發漁 業權執照之申請，程序顯有重大瑕疵，原處分應屬違法，應 予撤銷：
①「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相 關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點 、得否委託他人到場及不到場所生之效果」、「行政機關 作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第 39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者 外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規 定者，從其規定。」行政程序法第39條、第102 條分別定 有明文。本件被告係以95年8 月8 日、95年9 月5 日之會 勘結果，作為否准原告申請換發漁業權執照之主要依據， 則被告既以會勘結果作為行政處分之准駁依據，依上開規 定，被告在會勘之前，自應事先通知原告在場，並讓原告 陳述意見，然被告既未事先通知原告在場，又未讓原告就 會勘結果陳述意見，即遽而認定現況地形、地貌不適合養 殖，而否准原告之申請，其程序顯有重大瑕疵，原處分顯 然違法，應予撤銷。
②鈞院於97年4 月8 日開庭時曾就95年8 月8 日、95年9 月 5 日之程序問題詢問被告，被告乃以97年4 月9 日北府農 漁字第0970238440號函通知原告於97年4 月17日下午1 時 於聖約翰科技大學集合前往原經營養殖區域範圍勘查，然 原告認本件既已由鈞院審理中，倘若有勘查現場之需要， 應向鈞院提出調查證據之聲請，由鈞院會同兩造及相關單 位共同勘查，且會勘時間應配合漲退潮時間，因現場設施 、環境是否適合養殖，必須詳觀現場全貌始能判斷，而要 詳觀現場全貌，必須配合漲退潮時間，然未獲被告同意， 故原告乃發函告知無法配合勘查，併予敘明。
⑵被告認定多數池底裸露乾枯、池堤外觀潰散難辨，且池邊附 近已無相關養殖設施，已不適宜從事養殖漁業云云，與事實 不符：
①漁業法第1 條規定：「為保育、合理利用水產資源，提高 漁業生產力，促進漁業健全發展，輔導娛樂漁業，維持漁 業秩序，改進漁民生活，特制定本法..」。又依同法第6 條之規定：「凡欲在公共水域及與公共水域相連之非公共
水域經營漁業者，應經主管機關核准並取得漁業證照後， 始得為之。」。原告自70年迄今一秉初衷從事有關魚類、 貝類、九孔、蝦等漁業養殖，皆有依照法令規定取得漁業 執照（參見被告漁業執照6 紙，經營者或代表人、漁業權 者均為原告丑○○），尤其原告丑○○更是窮畢生致力於 有關九孔的養殖技術、方法的改良，提高我國漁業競爭力 ，誠符合漁業法首揭法條之立法意旨。
②漁業法第14條之規定：「主管機關應按漁業種類，分別規 定漁場設施、採捕、養殖方法、漁具及其他必要事項，並 公告之。」。被告僅憑承辦人員一己之看法作成「退潮時 池底已裸露在外、原池堤外圍已潰散且池邊附近已無相關 養殖設施」意見以及「本府依訴願人等93年放養量申報案 件實地調查，兩次勘查結果未見申報養殖放養種類九孔， 僅見石壁附著之石蚵及螺且漁場附近並無養殖相關設施， 僅餘石滬外觀之池堤，多數已潰散無法辨識漁場範圍，研 判該漁場應許久未從事養殖情事」，以上之種種言論皆於 法無據，且非事實。蓋系爭海域自原告70年取得漁業權以 來，為施作池提、石滬等營造適合養殖之環境，因為區域 範圍廣大（區域面積為27,805平方公尺），因此建築所需 花費不貲，已陸續投入數千萬成本，而池堤、石滬大部分 仍完好，有照片可稽，設置至今只有小部分毀損，但不會 影響九孔及貝類之生長，依現場地貌觀之，確實適合養殖 九孔及貝類。被告稱池堤大部分已潰散云云，恐係池堤遭 海水淹蓋，未窺見池堤全貌所為之誤認（因若漲潮，即無 法看到池堤之全貌），不足採信。而原本區域漁業權即指 「區劃一定水域，以經營養殖水產動植物之權」，原告依 規定每年申報放養量（於自90年2 月1 日至95年1 月31日 漁業權期間，原告養殖物為九孔、蝦類、魚類、貝類）， 惟天然養殖原本就困難重重，如果自然環境遽變、溫度變 化等，皆會影響養殖之成果，被告僅憑2 次現場之勘查即 片面臆測「..研判該漁場應許久未從事養殖情事」，其認 事用法顯有違誤。又臺北縣淡水鎮地政事務所人員（即證 人）吳振賢及鄭印淞於本件98年2 月10日準備程序亦證稱 「勘查時在該地看到設有一些人工設施，面積很大，就可 以判斷出來是養殖設施」，足證原告確有養殖。 ③原告原申報養殖種類為九孔、蝦類、魚類，但因九孔自90 年以來即難養殖，故原告乃向被告申報增加養殖「貝類」 ，並經被告准許，此觀原告之漁業權執照上關於養殖物或 漁獲物種類欄之記載，原來打字記載為「九孔、蝦類、魚 類」，後來經被告承辦人手寫加入「貝類」即明，且原告
亦有將九孔難以養殖之困境向漁業權區域土地出租人國有 財產局陳情，國有財產局因而同意改以「牡蠣」計算原告 應繳納之租金（財政部國有財產局臺灣北區辦事處93年2 月23日台財產北管字第0930006445號函），故而原告後來 養殖生物係以貝類即文蛤、牡蠣、螺類為主，而原告確實 有養殖該等生物，除有先前放養之照片可稽外，且目前現 場亦仍有文蛤、牡蠣、螺類，有97年4 月19日之照片可稽 ，故原告確有養殖行為，被告稱原告未為養殖云云，與事 實不符。又關於九孔難以養殖之困境，非僅原告面臨，而 是非常多九孔養殖業者均面臨，此有行政院農業委員會水 產試驗所邀集相關學術單位學者專家組成調查研究小組所 作成「九孔種苗生產及病害防治」專輯可稽，其序記載「 在最近3 年，部分養殖地區相繼發生九孔幼苗脫落死亡現 象，導致種苗供應不足，影響產業發展至鉅」可證，故原 告並非故意不養殖九孔，而是九孔確實難以養殖。 ④原告養殖之區域，有小部分之海域在完全退潮時雖然可能 發生池底裸露之情事，惟貝類例九孔、文蛤、牡蠣、螺類 等，係食用海藻、海苔為生，而海藻、海苔通常依附在岩 石、石頭上，須有陽光照射，才能生長，倘若一直漲滿潮 ，因無陽光照射，反而無法成長，而若海藻、海苔無法生 長，貝類因無食物，亦無法繁殖、生長，故而潮汐退漲潮 所製造環境，實際上是適合貝類之繁殖與生長，而且即使 池底有裸露情事，亦不會影響貝類之成長與繁殖，蓋貝類 自己會躲在石頭下生存，此為貝類求生本能，況退潮之後 ，又會再漲潮，漲潮之後即又佈滿水，此有照片可稽，故 並不會影響養殖生物之生長，被告稱池底裸露不適合養殖 ，不足採信。又原告等所採用之養殖方式是採用最自然、 不破壞海域之方法，因為九孔、貝類、蝦類等僅生活在無 污染的環境，原告等採用「袋式文蛤養殖」方式養殖文蛤 ，以「籠袋式貝類養殖技術」養殖貝類，又採用金門漁民 養殖方法「潮間袋式」石塊堆砌養殖方法以維養殖生計， 原告使用改良的技術來降低養殖成本，用以維持生計，被 告竟未詳查，遽為不准換發區域漁權執照之處分，誠嫌速 斷。
⑤被告所提會勘照片，不足以證明原告之漁業權海域範圍不 適合養殖。按被告2 次會勘集合時間分別為95年8 月8 日 下午3 時、95年9 月5 日下午2 時（參臺北縣淡水地政事 務所提供資料），而經上網查閱萬年曆得知，95年8 月8 日為農曆95年7 月15日、95年9 月5 日為農曆95年閏7 月 13日，而系爭海域在農曆15日之潮汐情形約為中午12時滿
潮，下午1 時開始退潮，約下午5 時開始漲潮；農曆13日 之潮汐情形約為上午11時滿潮，中午12時開始退潮，約下 午4 時開始漲潮。而被告會勘集合地點為聖約翰大學，離 系爭海域尚有一段距離，故被告與會勘單位到達系爭海域 時間正式進行會勘時間，較集合時間95年8 月8 日下午3 時、95年9 月5 日下午2 時，應會更遲一些。而對照上開 原告主張之潮汐情形，可知被告辦理上開2 次會勘時間， 系爭海域均處於退潮時間，甚或完全退潮時間，則縱使被 告在部分海域拍攝到池底裸露情形，亦係因退潮之故，然 池底並非長時間均處於裸露狀態，蓋完全退潮之後又會開 始漲潮，漲潮之後池底即不會再裸露，此有原告所呈照片 可稽。況被告所提池底裸露照片，究屬原告何人之海域範 圍，未見被告標示，該照片有可能只是部分原告，甚或其 中1 位原告之海域範圍照片，故該等照片實不足以證明原 告等之海域範圍均有池底裸露情事（關於被告主張池堤外 觀潰散難辨，亦有相同疑義）。
⑥原告於92年向被告陳報要增養貝類，故於93年5 月25日申 報養殖時就已申報養殖九孔與貝類，被告93年6 月會勘後 ，並未提及原告有何不對，在同年11月再次會勘時又稱沒 有看到九孔，而對原告有養殖貝類之事則置之不理，且原 告之申報書也有表示，7 月至12月是採收期，故被告沒有 看到九孔可能是已作採收，也可能是因颱風也未看到養殖 九孔，亦屬常情。而於94年5 月30日原告確有申報放養量 ，但被告特別要求原告說明何謂天然養殖、幼苗從何處購 買，在此之前被告從未要求原告作此說明，而原告因不太 懂何謂天然養殖才未提出說明，幼苗則確實有購買，但未 將發票留下來。而天然養殖係指養殖作物食物來源是否自 然而得，貝類、海草、海藻等養殖食物都是原告購買幼苗 投放。
⑦原告所申請區劃漁業權的面積就是如同桃園竹圍外海中油 卸油平台管線漏油九孔養殖損害調查範圍圖所示。而依該 調查範圍圖及系爭漁業權海域範圍所施作池堤、石滬之彩 色照片所示，照片中之養殖設施為圍堤、退潮後之池內軟 石，沈砂溝則看不到。又重新鑑界因測量經費很高，原告 只有5 人繳費實施測量，當時原告不知不測量會影響執照 申請。
⑶被告駁回原告之申請，顯違反漁業法第28、29條之規定： ①漁業法第28條規定「漁業權存續期間如左：....二、區劃 漁業權5 年....。前項期間屆滿時，漁業權人得優先重行 申請。」、第29條規定「有左列各款情形之一者，主管機
關得變更或撤銷其漁業權之核准，或停止其漁業權之行使 ：一、國防之需要。二、土地之經濟利用。三、水產資源 之保育。四、環境保護之需要。五、船舶之航行、碇泊。 六、水底管線之舖設。七、礦產之探採。八、其他公共利 益之需要。主管機關為前項處分前，應先公告，並通知各 該有關之漁業人。…」。漁業法第29條雖係有關變更、撤 銷或停止漁業權之規定，然漁業法第28條既規定漁業權存 續期間屆滿時，漁業權人得優先重行申請，則除非有不應 核准事由，否則即應核准換發，而關於不應核准之事由， 自應參照漁業法第29條之立法精神，本件既無漁業法第29 條之事由存在，被告即應核准原告之申請。
②被告僅以「依據當地水域狀況作整體評估，認定現狀地形 、地貌已不適作養殖」作為不予換發系爭區劃漁業權執照 之理由，顯有悖前揭法條之規定，倘果真如此為何有關單 位在本區域花錢進行「風華再現」的城鄉活動，方造成該 地號區域之土地流失嚴重及損害農田之後果，被告不察逕 加諸莫須有之罪名在原告身上，其認事用法顯有不公。 ⑷系爭海淢之陸上養殖設施，共有3 區，其中1 、2 區位在原 告丁○○之海域範圍，3 區則位在訴外人王盧綢之海域範圍 （3 區還含1 間鐵皮屋），依原告於證人臺北縣淡水鎮地政 事務所人員鄭印淞所呈航照圖上為標示並附照片之說明，可 知原告所提桃園竹圍外海中油卸油平台管線漏油九孔養殖損 害調查範圍圖標號6 之原告丁○○養殖設施，係屬1 區範圍 ，而證人鄭印淞及被告在航照圖所繪製位置，亦包含在1 區 範圍內，但證人鄭印淞所圈範圍較小，故證人鄭印淞及被告 在航照圖所標示有關原告所提桃園竹圍外海中油卸油平台管 線漏油九孔養殖損害調查範圍圖，其中標號6 原告丁○○陸 上養殖設施之位置，並非完全正確。
⑸「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序 法第6 條定有明文。原告之胞妹王盧綢之漁業權區域，與原 告接近，訴外人王盧綢之漁業權期間屆滿後，經被告核准換 發，則依上所述，被告自不得為差別待遇，然被告卻駁回原 告換發漁業權執照之申請，自違反行政程序法第6 條差別待 遇禁止原則，自非適法。
⑹原告辛○○的漁業權原來登記的名義人是盧錦河，但是原來 核准的經營人是黃金標，黃金標是辛○○的兒子，黃金標已 經往生了。又原告子○是原告丑○○堂妹，但盧黃明鳳是原 告丑○○之配偶，目前已經離婚了。盧筱珊是原告丑○○之 三女兒，原名為盧筱珊，後來改名為盧倩平，現在又改回盧 筱珊。
⑺綜上，原告主張其確於系爭海域有養殖行為，則本件既無漁 業法第29條之事由存在，被告即應核准原告之申請，被告僅 憑2 次現場之勘查即認定系爭海域許久未從事養殖情事，並 認定原告之漁業權海域範圍不適合養殖，而駁回原告漁業權 之申請，於法顯有違誤等情。因而聲明：「訴願決定及原處 分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：
⑴漁業法第6 條規定：「凡欲在公共水域及與公共水域相連之 非公共水域經營漁業者，應經主管機關核准並取得漁業證照 後，始得為之。」、同法第15條第1 項第2 款規定：「本法 所稱漁業權如左：....2 、區劃漁業權：係指區劃一定水域 ，以經營養殖水產動植物之權。」、同法第17條規定：「主 管機關應依據漁業生產資源，參考礦產探採、航行、水利、 環境保護及其他公共利益，對公共水域之漁業權漁業作整體 規劃，並擬訂計畫，每年定期公告，接受申請。前項計畫， 得視實際需要予以調整，並公告之。」、同法施行細則第7 條第3 款規定：「主管機關核發漁業證照及管理權責劃分如 左：..3 、縣（市）主管機關：⑴作業水域在縣（市）轄區 內之定置、區劃漁業權漁業。⑵使用漁船總噸數未滿20噸之 特定漁業及娛樂漁業，且漁業根據地在該縣（市）者。」、 同法施行細則第18條規定：「申請經營漁業權漁業應檢送左 列文件：1.申請書3 份，應記載左列事項：⑴申請人姓名、 地址、身分證統一編號及職業。⑵漁業種類及名稱。⑶漁場 位置、區域及面積或範圍（定置漁業權漁業免填面積）。⑷ 漁具種類及數量。⑸漁獲對象。⑹漁期。2.漁場圖3 份（應 標註漁場各基準點與陸上相關方位、距離及網具大小等）。 3.事業計畫書3 份。4.申請人為合夥組織者，應附合夥契約 書；為公司組織者，應附登記證影本；為漁會或漁業生產合 作社者，應附會員代表大會或社員大會決議紀錄各3 份。5. 申請漁場地區或水域屬他人所有或占有者，應檢附其同意文 件3 份。6.申請專用漁業權漁業者，應另附入漁規章草案3 份，其內容應記載：⑴可申請入漁經營者之資格。⑵入漁經 營之區域及期間。⑶入漁經營使用之漁法。⑷其他應遵守之 事項。」、同法施行細則第22條規定：「漁業權執照有效期 間屆滿時失效，如需繼續經營，應於期滿前6 個月內申請換 發。漁業權執照失效時，其漁業權亦同時消滅。」。依漁業 法第15條及同法施行細則第18條之規定，則從事區劃漁業應 有養殖行為、檢附漁場圖應有明確位置範圍。原告申請換發 區劃漁業權執照，被告認為經營漁業型態及漁場經營位置、 範圍既屬舊案之延續，其①是否實際從事養殖行為、②漁場
位置、範圍除應符合法令定義及申請程序規定並為換發執照 審核之要件。
⑵本件系爭續發區劃漁業權執照所指「區劃漁業」，依漁業法 第15條第1 項第2 款之規定「係指區劃一定水域，以經營養 殖水產動植物之權」，原告雖主張自70年間經主管機關核准 後取得漁業證照即開始建築石滬、堤岸等營造適合養殖之環 境及依規定申報放養量，惟天然養殖原本就困難重重，自然 環境、溫度變化等皆會影響養殖之成果；被告僅承辦人員一 己之看法作成及兩次現場之勘查即片面臆測「研判該漁場應 許久未從事養殖事業」，以上之種種言論皆無法有所依據且 非事實，其認事用法顯有違誤云云。惟原告前開主張經被告 依原告93年申報養殖漁業放養案件邀集漁會、公所及被告等 單位進行實地勘查，原告不僅未依養殖漁業放養申報作業規 定如實申報放養種類（臺北縣區劃漁業權、陸上魚塭養殖放 養查證會勘記錄參照），且漁場附近並無養殖相關設施，僅 餘石滬外觀之池堤，多數已潰散無法辨識漁場範圍，研判該 漁場應許久未從事養殖情事；又原告於95年6 月再次提出申 請續發區劃漁業權執照，為昭慎重，被告特函請地政機關現 場會勘指界有關範圍，會勘結果，原告申請續發漁業權地段 地號確已不適合養殖且多處池底裸露乾枯、池堤外觀潰散難 辨，又部分地號因颱風造成土地流失嚴重及損害農田，為維 護生態該區已著手進行防潮截沙之措施，此有現況照片附卷 可稽，並無原告所指無所依據而僅憑承辦人員一己認定等情 事。
⑶原告另主張被告僅以「依據當地水域狀況作整體評估，認定 現狀地形、地貌已不適作養殖....」作為不予換發系爭區劃 漁業權執照之理由，顯有悖於漁業法第29條之規定；蓋依漁 業法第29條之規定，則本件係漁業證照有效期限屆滿後因「 原經營養殖水域範圍，已無實際從事養殖漁業行為，且現況 地形、地貌業亦不適宜從事養殖漁業」未續行核發，非屬於 原告漁業權存續變更、撤銷其漁業權之核准，或停止其漁業 權之行使；原告主張顯屬誤解。至原告主張渠所採用之養殖 方式是採最自然、不破壞海域之袋式文蛤養殖、籠袋式貝類 養殖、潮間袋式石塊堆砌等養殖方法，被告竟未詳察，遽為 不准換發區劃漁業權執照之處分部分，蓋被告依原告93年放 養量申報案件實地調查，2 次勘查結果未見申報養殖放養種 類「九孔」，僅見石壁附著之石蚵及螺，且漁場附近並無養 殖相關設施，僅餘石滬外觀之池堤，多數已潰散無法辨識漁 場範圍，研判該漁場應許久未從事養殖情事，且漁業型態屬 性較似「定置漁業權（係指於一定水域，築磯、設柵或設置
漁具，以經營、採補水產動植物之權）」。為使漁業權能適 地、適法及適作，被告於93年12月29日北府農漁字第093086 5185號函邀集原告商討漁業權屬性補正為「採補」之定置漁 業權，惟原告仍堅持「漁場養殖」之區劃漁業權，然漁場卻 不見養殖事蹟。
⑷原告主要養殖種類為「九孔」，依臺灣養殖九孔主要養殖池 型態有水泥砌牆之陸上池及海底池二種。九孔屬高經濟價值 養殖水產物，為防止其逃逸，池堤高度、水閘門、打氣設備 、供電設備及飼料池都是基本養殖設備，參照原告於97年9 月9 日所提供之照片，原告僅有石礫（塊）堆疊之矮壁且周 圍附近無養殖相關（打氣設備管線、飼料池及供電設備）設 施，顯示並未有養殖九孔之事實。九孔無法長時間裸露於空 氣或乾枯無水池子亦會攀爬池壁，原告池子退潮無水、漲潮 時池堤被海水淹沒，就九孔高經濟價值養殖水產物而言，此 種池子型態不適合任一階段（九孔幼苗時浮游於海水中，成 長時躲藏於池底磚塊亦會攀爬池壁），有違養殖常理（被告 曾於93年依原告所提供之放養申報資料，會勘查證並無從事 九孔養殖）。於後原告申請增加養殖種類「貝類」，然其所 稱之貝類係為大自然所賦予之產物而非原告勞力所飼養（依 原告94年放養申報資料，備註：天然養殖），被告於94年8 月25日北府農漁字第0940614103號函請原告說明天然養殖及 幼苗來源購自何處未獲回應；再則原告亦敘明「貝類係食用 海藻、海苔為生，而海藻、海苔通常依附在岩石、石頭上」 ，顯係食物來源仍仰賴大自然所賦予，既是仰賴自然界之生 產力，貝類得以生長、繁殖，已非原告以勞力飼育養殖所為 ，而是取用、採捕大自然賦予之資產。蓋原告申請增加養殖 貝類、並註明天然養殖，依漁業法規定，天然養殖可能只作 採捕動作而已，而不是依勞力去養殖，所以請原告開會時， 特別告知他們型態是屬於定置漁業權而不是區劃漁業權，被 告願意輔導原告，但原告一直不願意。
⑸被告於86年間依原告漁場位置、區域及面積製發漁場圖，就 實務面原告養殖池（養殖設施）範圍應需符合漁場圖，然就 95年間淡水地政事務所於會勘時提供之航照圖觀之，除原告 丁○○部分地號及訴外人王盧綢外並無其他人養殖建物設施 顯示於航照圖上；再則原告石礫堆疊之池堤多數已潰散，沒 有完整區隔漁場界線難與漁場圖相較辨識。就原告漁場範圍 乙事，被告曾請原告為維護自身權益重新測量明確漁場範圍 ，然原告僅向淡水地政函詢費用未進行漁場範圍重測（參見 臺北縣淡水地政事務所94年1 月14日北縣淡地測字第094000 0375號函。在無明確漁場位置、區域及範圍，被告無法就原
核准經營範圍續發執照。又有關訴外人王盧綢，被告受理續 發執照與原告差別在於訴外人王盧綢不僅實際從事養殖（養 殖設施參照航照圖），且漁場位置、區域及範圍亦經95年2 月14日北縣淡地測字第0950001699號函複丈土地使用面積成 果（參照被告95年8 月1 日北府農漁字第0950547055號函） 。將複丈成果圖與被告86年製發之漁場圖相較兩圖相符，是 以核發執照並無不妥。
⑹綜上，被告以原告原經營水域養殖範圍，已無實際從事養殖 漁業行為，且現況地形、地貌亦不適宜從事養殖漁業，被告 否准原告換發區劃漁業權執照申請，於法並無違誤等語，而 聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。四、得心證之理由：
⑴本件爭議在原告申請換發區劃漁業權執照，而經被告否准： ①被告認為：依漁業法第15條及同法施行細則第18條之規定 ，從事區劃漁業應有養殖行為，所檢附漁場圖應有明確位 置範圍，而原告申請換發執照是舊案之延續，是否實際從 事養殖行為，以及漁場位置、範圍是否符合法令定義及申 請程序規定，均為換發執照審核之要件。而原告原經營水 域養殖之範圍，已無實際從事養殖漁業行為，且現況地形 、地貌亦不適宜從事養殖漁業，而否准之。
②原告爭執於：被告95年8 月8 日、95年9 月5 日會勘現場 ，並未通知原告在場陳述意見，被告據以否准原告之申請 ，顯有瑕疵，應予撤銷。且證據上無法證實被告所稱池底 裸露乾枯、池堤外觀潰散，池邊已無相關養殖設施，而不 適宜從事養殖漁業等情，參照漁業法第29條之立法精神， 本件既無漁業法第29條之事由存在，被告即應核准原告之 申請。況訴外人王盧綢漁業權期間屆滿後，被告即准換發 ，卻駁回原告之申請，自屬差別待遇，而非適法。 ⑵關於被告95年8 月8 日、95年9 月5 日會勘現場之爭議。 ①原告等申請換發區劃漁業權執照，被告以95年2 月9 日北 府農漁字第0950051393號函否准之，但該函並未為救濟方 式之教示（參本院卷p-10）。原告等95年6 月21日又再次 提出申請（參見訴願卷紅色標籤附件7 ），被告為求慎重 函請台北縣淡水地政事務所於95年8 月8 日及95年9 月5 日至現場會勘指界，再以95年10月30日北府農漁字第0950 743280號（參本院卷p-12）函復原告重申被告95年2 月9 日北府農漁字第0950051393號函之處分，並教示其救濟之 方式。
②由被告95年2 月9 日號函而言，其稱「現況地形、地貌（ 退潮時池底已裸露在外、原池堤外圍已潰散且池邊附近已
無相關養殖設施）已不適宜從事養殖漁業」，而被告95年 10月30日號函僅敘明「因現況地形、地貌已不適宜從事養 殖」而重申被告95年2 月9 日號函否准申請之意旨，參見 改制前行政法院62年裁字第41號判例「官署所為單純的事 實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因 該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處 分，人民對之提起訴願，自非法之所許」之旨，本件原處 分應為被告之「95年2 月9 日北府農漁字第0950051393號 函」自無爭議，而被告之「95年10月30日北府農漁字第09 50743280號」並非為重行處分，自不得對之提起訴願，故 原告對被告95年10月30日函提起訴願（參原告之訴願書行 政處分之記載），亦經訴願決定更正敘明原處分為被告95 年2 月9 日北府農漁字第0950051393號函（參本院卷p-17 ）自明。
③依訴願法第3 條第1 項「係指中央或地方機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律 效果之單方行政行為」之規定，本案所謂行政處分為被告 95年2 月9 日北府農漁字第0950051393號函，而其後被告 95年8 月8 日、95年9 月5 日所安排之會勘，並非行政處 分之參酌因素，是否通知原告在場陳述意見，自與該行政 處分有無程序瑕疵無關。
④然而本院之所以要求被告提出「95年8 月8 日、95年9 月 5 日會勘紀錄」是針對：
1.假如該會勘結果是對原告陳述之有利證據（如現場確實 有實際從事養殖行為，且漁場位置及範圍均符合法令） ，則足以彰顯被告95年2 月9 日之原處分所稱「現況地 形、地貌已不適宜從事養殖漁業」顯屬可議。參見行政 訴訟法第133 條前段「行政法院於撤銷訴訟，應依職權 調查證據」，本院認為這是對原告陳述可能有利之證據 ，但經參與會勘台北縣淡水地政事務所之證人吳振賢、 鄭印淞證述「（吳）因系爭指界現場大多是海岸線，故 以其他角度拍攝，可能都很相似，且因時隔兩年多了， 故無法確定所拍攝之礫石堆是否在此範圍之內，但確實 有陪同台北縣政府人員一同去履勘現場及指界；（鄭） 我現場看到的如同吳先生所述（參見本院卷一p376以下 ）」，足見無法形成對原告有利之認定。
2.本院經比對相關照片，亦無法形成對原告陳述之有利證 據（尤其是漁場位置及範圍是否均符合法令），然而海 岸現場地形、地貌之變更並非即時發生，也非及時可以 回復，若地形、地貌並非嚴重到不適宜從事養殖之程度
，還是可以即時觀察，況參照漁業法第28條既規定漁業 權存續期間屆滿時，漁業權人得優先重行申請，所以在 現狀允許之下，主管機關應以核准換發為原則，而否准 為例外，故本院準備程序中還是建請兩造再次會勘漁場 位置、範圍是否符合相關法令，被告也確實發函通知原 告會同勘查（參本院卷p287），但原告主張要詳觀現場 全貌，必須配合漲退潮時間，然未獲被告同意，而無法 配合勘查（參本院卷p285），故亦無法進一步形成對原 告有利之認定。雖台北縣淡水地政事務所之證人鄭印淞 證稱「（為何你當時可判斷出來是養殖九孔的設施？） 我是聽別人說該地有養過九孔，所以勘查時在該地看到 設有一些人工設施，面積很大，就可以判斷出來是養殖 九孔設施（參本院卷p378）」，可見不是證人認知現狀 是否適宜從事養殖之程度，而是聽說有養過九孔，看到 有人工設施，而判斷是養殖九孔之設施，此與被告認定 「現況地形、地貌已不適宜從事養殖漁業」並不衝突， 就此敘明。
⑤故原告爭執被告95年8 月8 日、95年9 月5 日會勘現場， 並未通知到場陳述意見，而認為被告據以否准原告之申請 顯有瑕疵，自無足採。而被告無法提出95年8 月8 日、95 年9 月5 日會勘記錄，且參與會勘台北縣淡水地政事務所 之證人吳振賢、鄭印淞亦無法對當時情狀為相關證述，僅 無法呈現對原告有利之證據，原處分既制作於95年2 月9 日，自不應受被告95年8 月8 日、95年9 月5 日會勘結果 之影響，亦此敘明。
⑶就原告申請換發執照是舊案之延續，所應審酌者應為：是否 實際從事養殖行為，以及漁場位置、範圍是否符合法令。 ①關於漁業法第29條之規定，是針對主管機關變更或撤銷漁 業權之核准，或停止其漁業權之行使而來，而本件係漁業 證照有效期限屆滿後因是否續行核發區劃漁業權執照，非 屬於原告漁業權存續變更、撤銷其漁業權之核准，或停止 其漁業權之行使，二者規範之目的不同，原告主張顯有誤 解。本案應針對漁業法第15條及同法施行細則第18條之規 定，就從事區劃漁業應有養殖行為，所檢附漁場圖應有明 確位置範圍，對該範圍實際查核是否續行從事養殖，以及 漁場位置、範圍是否符合法令而為換發執照之審核。 ②關於是否續行從事養殖部分。
1.經被告依原告93年放養量申報案件實地調查，勘查結果 未見申報養殖放養種類九孔（參見本院卷一p178、p179 ），依漁業法第15條第1 項第2款 之規定：「區劃漁業
權：係指區劃一定水域，以經營養殖水產動植物之權」 ，被告93年11月18日檢送會勘紀錄依法要求原告依實際 放養種類重新申報，實屬於法有據（參見本院卷一p179 ）。進而於93年12月24日召開原告等漁業權存續會議（ 參見訴願卷紅色標籤附件5 ），告知原告等當時所經營 漁業權之型態屬於「定置漁業權（參見漁業法第15條第 1 項第1 款，係指於一定水域，築磯、設柵或設置漁具 ，以經營採捕水產動物之權）」、「陸上魚塭（參見被 告為執行漁業法第69條之規定，所制定臺北縣陸上魚塭 養殖漁業登記及管理要點第2 點，係指在沿岸潮間帶以 內之陸地所圍築供繁殖或養殖水產動、植物之設施）」 ，與原領漁業權執照（區劃漁業權）不符，要求原告補 正。並為使漁業權能適地、適法及適作，被告以93年12 月29日北府農漁字第0930865185號函通知原告依據上開 會議紀錄之決議事項辦理，即將漁業權屬性補正為「採 捕」之定置漁業權，但無結果。原告仍採區劃漁業權之 漁場養殖方式，但未見養殖之事證。
2.另原告於94年6 月3 日經由台北縣淡水鎮公所向被告陳 報「放養申報書」，然而對於何謂天然養殖及幼苗來源 購置何處均未說明，被告無法核對實際養殖物種及放養