最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第580號
上 訴 人 寶來證券股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 楊淑卿
被 上訴 人 財政部臺北市國稅局
代 表 人 凌忠嫄
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國96年4
月19日臺北高等行政法院95年度訴字第3447號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人民國88年度營利事業所得稅（下稱營所稅）結算申報 ，第58欄「免稅所得」申報為新臺幣（下同）93,759,365元 。被上訴人初查以認購權證發行人於發行時所取得之發行價 款，係屬權利金收入，依財政部86年12月1日台財稅第86192 2464號函釋（下稱財政部86年12月1日函釋）規定，應依所 得稅法第22條規定於發行期間內分期計算或於履約時認列計 算申報損益；又認購（售）權證發行人於發行後，因投資人 行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失 ，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。 上訴人對88年度營所稅結算申報，被上訴人核定第58欄「免 稅所得」為虧損502,824,156元，及87年度未分配盈餘申報 被上訴人核定項次12「當年度應納之營利事業所得稅」為42 4,061,959元、未分配盈餘為137,535,555元，表示不服，申 請復查，未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件訴訟。二、上訴人起訴主張：財政部86年12月1日函釋無視發行認購權 證需進行避險而買賣標的股票，係為賺取認購權證之權利金 或符合發行該權證之事前承諾而依相關證券交易法令所必須 進行之措施，而將該股票買賣之損失認屬所得稅法第4條之1 停徵之「證券交易損失」，不得自應稅之權利金收入項下減 除，乃違反所得稅法「成本收入配合原則」、「量能課稅原 則」、商業會計法第60條規定及司法院釋字第385號、第420 號解釋所揭櫫之實質課稅之公平原則。被上訴人既將上訴人 「發行認購權證權利金收入」列為「應稅收入」，本於所得 稅法第24條第1項所揭櫫「所得」課稅之最高原則「成本收 入配合原則」及「量能課稅原則」，則屬於完整權證交易產 生權利金收入必要之成本費用，自應併同權利金收入計算發
行權證淨損益，准上訴人列為「發行權證權利金收入」之「 成本費用」，而非「證券交易所得」科目始屬適法。況現行 稅法對權證之國內、外發行人採不同課稅方式，外商公司為 其在臺灣分公司提供發行權證避險操作技術服務所得之收入 ，財政部准許其依所得稅法第25條第1項規定計算營利事業 所得額，按該項技術服務收入之15%認列所得，課徵25%所得 稅，亦即稅負占權利金收入之3.75%，僅及國內發行人以權 利金收入總額課25%營所稅之1成5。此種國內國外業者不同 租稅待遇，亦有違租稅公平。是被上訴人應不待立法修正， 回歸適用所得稅法第24條第1項規定，准上訴人減除包括認 購權證發行後買回再出售損失506,286,270元、因發行認購 權證買賣避險部位標的股票損失98,237,080元、發行認購權 證費用支出70,006,025元等系爭認購權證權利金收入之必要 成本及費用，計算上訴人88年度營所稅「證券交易所得」項 目應為65,768,383元，此為原審92年度訴字第157號、93年 度訴字第3732號、94年度訴字第1669號判決所採等語，求為 判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：(一)、88年度營所稅部分：依所得稅法第24 條第1項雖有規定量能課稅之原則，惟本案系爭之證券交易 所得免稅、證券交易損失不得減除，既已經立法明文規範於 所得稅法第4條之1，自屬所得稅法第24條之例外規範，依「 例外從優」原則，當然優先於所得稅法第24條之適用。認購 權證之屬性既為其他有價證券，而依財政部86年7月31日台 財稅第861909311號函釋（下稱財政部86年7月31日函釋）意 旨，發行後買賣該認購權證及避險而買賣標的股票產生之損 益，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所 得稅，依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中 減除。且所得稅法第4條之1證券交易所得免稅並無排除收入 成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案， 其適用之結果導致免稅與應稅收入之成本費用應個別歸屬認 定，方符合法律規定及公平原則。是被上訴人將系爭認購權 證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定其 成本費用及損益，自屬於法有據，原審94年度訴字第924號 、第3405號判決、本院95年度判字第2206號及96年度判字第 18 6號判決皆支持被上訴人之見解。依據臺灣證券交易所股 份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱審查準則） 之規定，認購權證發行人須進行風險沖銷交易，可自行或委 託風險管理人進行避險，該預定之風險沖銷策略係發行人對 投資人之一項承諾與約定，就避險觀點而言，其目的並非在 獲利。另權利金之支付，對投資人而言，亦存有某種程度的
避險成本（一旦標的股票市價低於約定價格，投資人選擇不 履約，權利金全數遭沒入），若券商之避險成本可列為課稅 所得減項，則券商與投資人之風險與報酬顯不對稱，券商獨 占優勢，面對過去投資風險所造成的損失，力求要在租稅上 求取彌補，然對相對弱勢投資人而言，反倒受限於所得稅法 第4條之1證券交易損失不得自所得額中減除之規定，毫無補 救之道，同一經濟行為卻對券商與投資人產生迥然不同之租 稅效果，實有違租稅公平與租稅中立。又依發行人申請發行 認購（售）權證處理準則第3條之規定，須同時經營有價證 券承銷、自行買賣及行紀或居間等3種業務者（即一般所稱 綜合證券商），方具有發行人資格，既為綜合證券商，應足 能調整選擇最適宜之避險策略以求取最大之利益，非必然產 生鉅額避險損失，自無稅負不合理之虞。（二）、87年度未 分配盈餘加徵營所稅部分：上訴人87年度未分配盈餘申報書 ，項次12「當年度應納之營利事業所得稅」申報154,401,23 6元，被上訴人依據所得稅法第66條之9第1項、第2項第1款 及同法施行細則第48條之10第3項之規定，核定項次12「當 年度應納之營利事業所得稅」424,061,959元（426,331,667 元－2,269,708元）、未分配盈餘137,535,555元，經核並無 不合等語，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)88年度營 所稅部分：系爭認購權證固經財政部核定為其他有價證券， 且以86年5月23日（86）台財證（五）第03037號公告（下稱 86年5月23日公告）在案，惟認購權證之「發行」既在於使 持有人於履約期間內或特定到期日，取得按約定履約價格向 發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之 權利，則財政部86年12月1日函釋認證券商發行權證收取之 發行價款為權利金收入，而屬「應稅所得」，應依行為時所 得稅法第24條規定課徵稅款，核屬適法有據，先此敘明。次 按「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有下 列情形之一，本會得不予認可．．(十一)、發行人無適當之 風險管理措施者。」、「發行人經本會核准其上市契約後， 於認購（售）權證上市買賣前，經發現或經交易所函報其有 要點八各款所訂情事之一者，得撤銷其核准。」行為時發行 人申請發行認購（售）權證處理要點第8點第11款、第11點 分別著有規定（前財政部證券暨期貨管理委員會於86年5月3 1日發布，89年11月3日廢止；另發布「發行人申請發行認購 （售）權證處理準則」代之，惟必須避險之精神一致）。又 「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款 規定．．(七)、預定之風險沖銷策略。」、「發行人有下列
各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可或報請主 管機關撤銷其資格之認可．．一一、發行人無適當之風險管 理措施者。」行為時審查準則第6條第5款第7目、第8條11款 亦著有規定。依上述處理要點及審查準則規定，發行認購權 證之證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股 價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下 跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失 。所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形 式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在 主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之 一致性之考量。而如前述，財政部依行為時所得稅法第4條 之1規定，業以財政部86年7月31日函釋釋明認購權證發行後 ，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之 交易，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券 交易損失自亦不得從所得額中減除；此觀司法院釋字第493 號解釋肯認所得稅法第4條之1證券交易免稅所得，並無排除 收入成本配合原則之適用益明。核證券商對認購權證標的股 票漲即買、跌即賣之避險交易行為，乃其履約之準備，而其 避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證 之成本或費用；由行為時所得稅法施行細則第31條規定亦可 知，個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益， 不能成為他項收入之成本費用，故行為時所得稅法第4條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦 不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，倘 許將避險證券交易損失列為認購權證之成本費用，則侵蝕應 稅之認購權證權利金所得，是財政部86年12月1日函釋依所 得稅法第4條之1規定，未准券商減除避險證券交易損失，符 合所得稅法第4條之1規定意旨，並無違司法院解釋所揭示之 實質課稅之公平原則或割裂適用不同法律之情形。另按會計 學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報 並非完全相同，此由商業會計法第60條規定可知「收入成本 配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間 認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期 間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」。而於稅 法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算 申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如 與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自 行調整之。故各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作 為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定；成本費用 准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報
成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係 之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律 之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始 可確立而貫徹。是縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權 利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定 ，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成 本費用，即當然於本件可將上訴人避險措施所造成證券交易 之損失作為成本費用予以扣除。本件所得稅法第4條之1既已 明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不 得自所得類中扣除，如獨對系爭認購權證發行者為特別待遇 ，反有違平等原則。故所得稅法第4條之1相較同法第24條規 定，乃屬應優先適用之特別規定，適用所得稅法第4條之1有 關證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所 得額中減除規定，所生發行認購權證不得減除避險證券交易 損失之結果，自不得再執所得稅法第24條之規定，遽為上述 財政部86年12月1日函釋違法之論據。是財政部86年12月1日 函釋核與所得稅法立法意旨及法律保留原則均屬無違，所屬 稽徵機關辦理相關案件自得援用。上訴人主張該函釋有違反 成本收入配合及量能課稅原則之違法；暨所得稅法對認購（ 售）權證如何徵課係法無明文，依查核準則第2條第2項規定 ，應回歸商業會計法等規定云云，均無可採。國外證券商依 所得稅法第25條第1項規定辦理，而國內證券商發行系爭認 購權證權利金收入因適用所得稅法第4條之1規定，不能扣除 避險措施所受之損失後，縱使實際可能產生淨所得低於課稅 所得之結果，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外 規定或修法之問題，應循立法途徑救濟，尚非法院審判所得 斟酌。是上訴人復稱因現行稅法對國內、國外券商之不同認 購權證課稅方式，已造成稅制不公平現象，主張應許其減除 避險證券交易之損失云云，亦無足取。從而，被上訴人依所 得稅法第4條之1及財政部86年12月1日函釋規定，將系爭認 購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認 定成本費用及其損益如上述，要屬適法有據。至避險交易實 亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對 證券商為不利，而證券商固可能因避險交易行為而造成損失 ，惟既為證券商於發行該認購權證所知悉，且依其從事證券 業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險 之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自 所得額中減除，是證券商在發行認購權證時，自應充分衡量 其發行該認購權證之利潤後，再行決定該認購權證認購之金 額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，尚不得僅因其依
照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易， 即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易 有所不同，因而認應於稅收上異其計算，否則即有違反租稅 法律主義及租稅公平原則，併此敘明。(二)、87年度未分配 盈餘加徵營所稅部分：上訴人87年度未分配盈餘申報書，項 次12「當年度應納之營利事業所得稅」雖申報為154,401,23 6元，上訴人87年度營利事業所得稅案件業經被上訴人核定 為當年度應納之營利事業所得稅為426,331,667元、87年度 准予抵減稅額為2,269,708元在案，是被上訴人依據所得稅 法第66條之9第1項、第2項第1款及所得稅法施行細則第48 條之10第3項之相關規定，核定87年度未分配盈餘項次12「 當年度應納之營利事業所得稅」為424,061,959元（426,331 ,667元－2,269,708元）、未分配盈餘為137,535,555元，經 核並無不合。上訴人主張應俟87年度營所稅行政救濟確定後 ，再定本項金額云云，乃無視被上訴人就該87年度營所稅所 為核定處分之所具之構成要件效力，要無可採；倘系爭應納 稅額經行政救濟程序嗣為變更，則非不得循更正程序辦理更 正。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院經查原判決並無違誤。上訴意旨指摘認購權證權利金收 入之必要成本費用約為83%，原判決依證券交易行為外觀， 認避險交易損益不應列為權證發行收入之減項，支持對該收 入課毛額型所得稅，顯然違反實質課稅、量能課稅及租稅公 平原則一節，查原判決業已敘明略以:國外證券商係依所得 稅法第25條第1項規定辦理，而國內證券商發行系爭認購權 證權利金收入，因適用所得稅法第4條之1規定，不能扣除避 險措施所受之損失後，縱使實際可能產生淨所得低於課稅所 得之結果，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規 定或修法之問題，應循立法途徑救濟，尚非法院審判所得斟 酌。是上訴人復稱因現行稅法對國內、國外券商之不同認購 權證課稅方式，已造成稅制不公平現象，主張應許其減除避 險證券交易之損失云云，亦無足取等情，經核並無不合；且 查，量能課稅及租稅公平必需在合法適用法律之前提下進行 ，不能違背法律規定而主張量能課稅及租稅公平，此為依法 行政之原則，是以如確有不符量能課稅及租稅公平之結果， 惟係因法律規定所造成者，依立法、司法分權之原則，法院 僅能執行法律，而無從變更法律規定，原判決亦已述明此係 屬於修法問題，應循立法途徑，非法院審判所得依目的性解 釋方式解決。此觀所得稅法於96年7月11日增訂第24條之2規 定，並未否認認購權證為有價證券之屬性，僅為「發行認購 （售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理
而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商 品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課 稅，不適用證券交易法第4條之1及第4條之2」之例外性之規 定，且未規定得溯及既往適用，則本件自無其適用，上訴人 就此所為之主張，要無可採。次查，原判決略以:「涉及租 稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該 法律之立法目的，酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為 之。」、「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，固係 指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法 及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之 法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者， 本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂 適用。」固經司法院釋字第420號、第385號解釋甚明。惟行 為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之 形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內 在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收 之一致性之考量。而財政部依行為時所得稅法第4條之1規定 ，業以財政部86年7月31日函釋釋明認購權證發行後，買賣 認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易， 停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損 失自亦不得從所得額中減除；此觀司法院釋字第493號解釋 肯認所得稅法第4條之1證券交易免稅所得，並無排除收入成 本配合原則之適用益明。核證券商對認購權證標的股票漲即 買、跌即賣之避險交易行為，乃其履約之準備，而其避險交 易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本 或費用；由行為時所得稅法施行細則第31條規定亦可知，個 別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成 為他項收入之成本費用，故行為時所得稅法第4條之1之規定 ，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自 應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，倘許將避 險證券交易損失列為認購權證之成本費用，則侵蝕應稅之認 購權證權利金所得，是財政部上開86年12月1日函釋依所得 稅法第4條之1規定，未准券商減除避險證券交易損失，符合 所得稅法第4條之1規定意旨，並無違上開司法院解釋所揭示 之實質課稅之公平原則或割裂適用不同法律等各情，均經原 判決論述綦詳，要無違背法令情事；況於會計上，成本係指 當期經濟效益減少之部分，包括以資產之流出、資產之耗用 或負債之增加等方式，造成業主權益之減少者而言。是以歸 屬為成本者，必需符合經濟效益減少之要件，而避險買賣標 的股票，交易之結果可能產生收益（經濟效益增加），亦有
可能造成損失（經濟效益減少）之情形，顯然該項與「成本 」之要件不盡相符，自不合歸屬為另一項收入之「成本」。 是以上訴人所稱避險交易損益為權證發行收入檔對應之成本 費用，原判決違反司法院釋字第385號解釋、實質課稅原則 、所得稅法第4條之1立法目的、違憲絞殺人民營業自由且違 憲侵害財產權、有不公、違憲之虞云云，無非其主觀歧異之 見解，並無可採；又所提原審另案92年度訴字第157號判決 ，關於認列發行認購權證營業成本部分，業經本院以96年度 判字第186號判決廢棄在案，上訴人據以主張亦無可採。至 所舉本院其他判決，與本件案情各別，不能拘束本件，亦不 生違反禁反言原則之問題。至於上訴人其餘述稱各節，無非 重述為原審所不採之陳詞，以其對法律上見解之歧異，指摘 原判決不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依 論理及經驗法則判斷，並無違背論理法則或經驗法則。綜上 所述，原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違 背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形，上訴意 旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由；又 其對87年度未分配盈餘加徵營所稅部分，並未提出上訴理由 ，均應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 介 中
法官 曹 瑞 卿
法官 王 德 麟
法官 黃 清 光
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日 書記官 王 史 民
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