最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第520號
上 訴 人 今日股份有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國96年1月18日
臺北高等行政法院95年度訴字第932號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）93年7月20日以「今日FIT及圖」商標 （下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於商標法施行細則 第13條所定商品及服務分類表第35類之「百貨公司、超級市 場、便利商店、網路購物、農產品零售、食品及飲料零售、 布疋及衣服及服飾配件零售、家具及室內裝設品零售、文教 用品零售、電氣及電子器具零售、首飾及貴金屬零售、畜產 品零售、水產品零售、化妝品零售、康樂用品零售」服務， 向被上訴人申請註冊。案經被上訴人審查，認系爭商標與第 0000000號「FIT及圖」商標（下稱據以核駁商標，如附圖二 ）構成近似，復均指定使用於同一或類似之便利商店等服務 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意 ，可能會有所混淆而誤認其服務來自相同或雖不相同但有關 聯之來源，而產生混淆誤認之虞，乃以94年7月20日商標核 駁第286516號審定書為核駁之處分。上訴人不服，提起訴願 ，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：系爭商標與據以核駁商標，兩商標外文 FIT雖字形相同，而系爭商標「今日」2個國字與據以核駁商 標「三個葉瓣」比較，明顯各異。注意即可辨明國字「今日 」之商標與「3個葉瓣」之商標不同，自無來源關聯或近似 之顧慮。即使國外人士對「FIT」外文雖感相同，其圖型則 顯示眼前，絕不至發生誤認。又上訴人之「今日」，開創於 57年迄今有40年歷史，其著名早在百貨界、超市界及消費者 心目中，堪稱最著。而且使用「今日FIT及圖」最先。倘就 上述之等例看來，則上訴人之申請註冊，應無理由駁回。類 似商標圖樣上訴人於76年已申請於各種服飾等商品上，所以 現申請於百貨公司、超級市場及便利商店等服務應予准許， 因為系爭商標已屬著名商標。系爭商標與據以核駁商標外觀
不同，且上訴人為零售業，據以核駁商標服務為批發業，二 者不同。批發業與零售業屬於不同的項目，有公司資料查詢 商工登記資料公示查詢系統資料可證。系爭商標與據以核駁 商標圖樣不同，即使指定使用的服務相同，也應准許註冊等 語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人就系爭 商標為准予註冊之審定。
三、被上訴人則以：上訴人指出系爭商標自75年創用使用至今， 惟在據以核駁商標有效存在期間，仍得拘束其他近似相同、 商標申請註冊；又上訴人舉出他商標核准案例一節，經查所 舉案例應為註冊第87285號「寧記」及註冊第802440號「寧 記」商標，兩者圖形雖均為「寧記」，惟一為指定使用於商 品，一為指定使用於服務，與本件案情有別，自不得執為系 爭商標亦應核准註冊之論據。根據系爭商標及據以核駁商標 所申請登記的服務項目，兩商標申請登記指定的服務都有「 便利商店」，應以商標申請的服務類別為準，並非以公司營 利事業登記證所登記的營業項目為準。上訴人提出第359333 號商標雖已於76年註冊，但註冊商標並不等於著名商標，於 沒有提出證據的情形下，不能證明系爭商標已臻著名等語， 資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標圖樣 係由一「今日」設計圖、外文「FIT」、中文「今日」（外 加矩形框）（詳如附圖1）由上而下排列組成。其中文與外 文上下分別設置，各自予人寓目印象深刻，均為其主要部分 。而據以核駁商標則係由葉狀設計圖及外文「FIT」以反白 方式所組成，其外文「FIT」部分令人印象深刻，亦為其主 要部分。系爭商標與據以核駁商標相較，二者圖樣上整體觀 察，主要部分均有予人寓目印象深刻之外文「FIT」，於異 時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時 施以普通之注意，難謂易於分辨，應屬構成近似之商標。又 服務是否同一或類似，應以商標申請指定使用的服務類別為 準，並非以公司營利事業登記證所登記的營業項目為準。系 爭商標指定使用於「百貨公司、超級市場、便利商店、網路 購物、農產品零售、食品及飲料零售、布疋及衣服及服飾配 件零售、家具及室內裝設品零售、文教用品零售、電氣及電 子器具零售、首飾及貴金屬零售、畜產品零售、水產品零售 、化妝品零售、康樂用品零售」服務；而據以核駁商標則指 定使用於「茶浴包、牙膏、漱口水、口腔清香劑零售，電氣 美容儀器、按摩器零售，營養補充品、動植物萃取營養補充 品...零售，食品零售，農產品、畜產品...零售，五金及家 庭日常用品零售，衣著、服飾品、服飾配件零售，家具及裝
設品零售，首飾及貴金屬零售，文教用品、康樂用品零售 ...便利商店...」等服務。二者均有指定使用於便利商店、 食品、農產品零售服務之提供，系爭商標與據以核駁商標所 指定使用之服務屬同一或類似。衡酌系爭商標與據以核駁商 標屬近似商標，且因皆有相同且寓目明顯之外文「FIT」， 其近似程度較高，且指定使用之服務復屬同一或高度類似， 已如前述，則以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施 以普通之注意，易產生其服務係源自於同一提供主體或雖不 相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞。至上訴人所指 同具「FIT」之註冊第83390號「FITS富機科技」已申准在案 之先例部分，經查，其商標圖樣外文係「FITS」，另有中文 「富機科技」之組成；而上訴人所指註冊第87285號「寧記 」及註冊第802440號「寧記」商標併存註冊部分，經查，兩 者圖形雖均為「寧記」，惟一為指定使用於商品，一為指定 使用於服務，與本件案情有別，亦據被上訴人說明在案，且 屬另案是否妥適問題。因此，上開案例案情或與本件有所差 異，或係另案是否妥適問題，自難比附援引。上訴人以商標 名稱「今日FIT」註冊之商標，最晚至89年3月15日即均已屆 滿專用期限未延展註冊而喪失商標權，而上訴人其餘註冊商 標於80年間即均因屆滿專用期限未延展註冊而喪失商標權， 有被上訴人商標資料檢索服務查詢資料附於原處分卷可憑， 上訴人已喪失上開「今日FIT」之相關註冊之商標權多年， 又未提出其使用證據以證明其就「今日FIT」仍屬著名，因 此，自不能以此作為系爭商標應准註冊之論據。從而，系爭 商標註冊申請，有違商標法第23條第1項第13款前段之規定 ，被上訴人據此而為核駁系爭商標註冊申請之處分，於法核 無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤，因將原決定及原處 分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
㈠商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或 申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註 冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相 關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似， 致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一 商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列 商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關 係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞 ，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似 等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是 否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡原判決關於系爭商標與據以核駁商標屬近似商標，且因皆有相 同且寓目明顯之外文「FIT」，其近似程度較高，且指定使用 之服務復屬同一或高度類似，已如前述，則以具有普通知識經 驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，易產生其服務係源 自於同一提供主體或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤 認之虞之事實，以及上訴人已喪失上開「今日FIT」之相關註 冊之商標權多年，又未提出其使用證據以證明其就「今日FIT 」仍屬著名，因此，自不能以此作為系爭商標應准註冊之論據 等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之 現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決 有違背法令之情形。上訴人上訴意旨略謂：系爭商標為純白底 黑字，而據以核駁商標為反白黑底，並無近似，且系爭商標有 國字「今日」並加方形框，與據以核駁商標之三個葉子圖樣相 差甚多，另系爭商標之FIT三個字母亦與據以核駁商標之FIT不 同。且依原審判決理由可知該二商標為全然不同之商標設計， 然原審竟未整體觀察，反以一通用語FIT為近似論斷云云，無 非對原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任意指摘為不 當，或對原審已論斷者，泛言判決不備理由或理由不當及未適 用法規之違法，自非足採。
㈢另按前揭商標法第23條第1項第13款條文規定：相同或近似於 他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，雖 均提及不確定法律概念之商標「相同或近似」及商品「同一或 類似」等文字，但商標相同或近似、商品同一或類似僅係判斷 衝突商標是否混淆誤認之虞之因素之一，商標近似程度較高只 是較有可能致混淆誤認之虞，但仍應與其他因素綜合判斷，始 能正確判斷衝突商標是否致混淆誤認之虞，甚至近似、類似程 度本身仍應參酌其他存在因素綜合判斷，則個案具體事實涵攝 於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對 商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣 態差異，於個案中調查審認結果，當然會有不同，因商標雖經 認定為近似，但個案近似程度及其他因素影響各有不同，是以 衝突商標申請人或商標權人自不能以其他近似商標之案件，主 張得為比附援引，要求作相同有利之結論。原判決業已詳細說 明上訴人所指同具「FIT」之註冊第83390號「FITS富機科技」 已申准在案之先例部分；及上訴人所指註冊第87285號「寧記 」及註冊第802440號「寧記」商標併存註冊部分云云，上開案 例案情或與本件有所差異，或係另案是否妥適問題，自難比附 援引等事項，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不 適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨以 ：被上訴人以註冊第87285號「寧記」及註冊第802440號「寧
記」商標，兩者圖形雖均為「寧記」，惟一為指定使用於商品 ，一為指定使用於服務，然消費者無法分辨其用餐之「寧記」 指定於服務或商品，上述一模一樣圖樣亦可核准，而系爭迥然 不同之圖形竟予以駁回。同具「FIT」註冊之第83390號「FITS 富機科技」申准在案，依此先例，被上訴人應核准上訴人系爭 商標才是，被上訴人核駁之論斷有違比例原則云云，無非對於 業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之 歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈣從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄 ，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 黃 本 仁
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 5 月 15 日 書記官 張 雅 琴
, 台灣公司情報網