最高法院刑事判決 九十八年度台非字第一五四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害名譽等罪案件，對於台灣高等法院中華民
國九十八年三月二十五日第二審確定判決（九十八年度上易字第
四二三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度撤緩
偵字第一八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決及第一審判決關於如附表所示部分撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令；又起訴之程序違背規定者，應為不受理判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第一款分別定有明文。次查鄉鎮市調解條例第二十八條第二項規定：告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。此所謂「視為撤回其告訴」，係指無庸告訴人再為撤回告訴之表示即生撤回告訴之效力（貴院七十九年度台非字第一九九號判決意旨參照）。經查：本件告訴人黃益興告訴被告甲○○妨害名譽案件，原判決認定被告係犯刑法第三百十條第一項之誹謗罪及第三百零九條之公然侮辱罪，依同法第三百十四條之規定，該二罪均屬須告訴乃論之罪，而告訴人向台灣基隆地方法院檢察署告訴被告妨害名譽之案件，計有九十六年度偵字第二七三二、四五七二、四五七三、四七八一及五三三六號等五件案件，該五件案件經檢察官依「檢察官偵查中加強運用鄉鎮市區調解功能方案」之規定，於 (民國 )九十六年十月二十四日以台灣基隆地方法院檢察署基檢堂誠九六偵字二七三二號函，轉介至基隆市仁愛區調解委員會調解，於九十六年十一月十三日調解成立，調解內容為：「1.對造人（即被告）因以前長期說『聲請人（即告訴人）所售豬肉不是黑豬肉及吃藥…等』為未經查證之不實指控，於當場向聲請人道歉。2.對造人並承諾以後不得以任何形式騷擾聲請人或誹謗聲請人。3.聲請人願意放棄其餘民事請求權及向台灣基隆地方法院檢察署撤回基檢堂誠九六偵字二七三二號案告訴」，該調解書並於九十六年十一月二十二日經台灣基隆地方法院民事庭以九十六年度核字第七二Ｏ號核定在案，此有台灣基隆地方法院檢察署檢察官簽呈、九十六年十月二十四日基檢堂誠九六偵字二七三二號函令（見九十六年度偵字第二七三二號卷第七四、七五頁），及基隆市仁愛區調解委員會函與調解書（見九十六年度調偵字第
一四四號第一、二頁及原審卷第三八頁）可稽，依前開說明，該五件妨害名譽案件，於九十六年十一月二十二日調解書經法院核定時，即視為於調解成立時撤回告訴，檢察官原應為不起訴處分，乃誤於九十六年十一月三十日以九十六年度調偵字第一四四號為緩起訴處分，嗣因被告緩起訴前故意犯傷害罪，而於緩起訴期間內受有期徒刑三月之宣告被撤銷緩起訴，檢察官再以九十七年度撤緩偵字第十八號將被告提起公訴，惟本件為告訴乃論之罪，已於調解成立時視為撤回告訴，有如前述，則本件已欠缺告訴之訴追條件，檢察官原應不起訴，竟誤予提起公訴，自屬起訴之程序違背規定，法院應為不受理判決（貴院八十二年度台非字第三八Ｏ號判決參照），原審未察，誤為有罪之實體判決，核有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四四一條、第四四三條提起非常上訴（原判決關於不受理判決部分除外），以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決。告訴乃論之刑事案件，於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。此觀刑事訴訟法第三百零三條第三款，鄉鎮市調解條例第二十八條第二項之規定自明。原判決認定被告甲○○有各如附表所示對黃興益妨害名譽之犯行，因而於九十八年三月二十五日維持第一審就該部分論被告以各如附表所示之刑之判決，復就該部分定應執行之刑拘役五十五日，駁回被告在第二審之上訴。然查，被告被訴犯本件刑法第三百零九條第一項、第三百十條第一項之公然侮辱及誹謗罪，依同法第三百十四條規定，需告訴乃論。而黃興益向台灣基隆地方法院檢察署告訴被告妨害名譽之案件，計有九十六年度偵字第二七三二、四五七二、四五七三、四七八一及五三三六號等五件案件，該五件案件經檢察官依「檢察官偵查中加強運用鄉鎮市區調解功能方案」之規定，於九十六年十月二十四日合併以台灣基隆地方法院檢察署基檢堂誠九六偵字二七三二號函，轉介至基隆市仁愛區調解委員會調解，於九十六年十一月十三日調解成立，調解內容為：「1.對造人（即被告）因以前長期說『聲請人（即告訴人）所售豬肉不是黑豬肉及吃藥…等』為未經查證之不實指控，於當場向聲請人道歉。2.對造人並承諾以後不得以任何形式騷擾聲請人或誹謗聲請人。3.聲請人願意放棄其餘民事請求權及向台灣基隆地方法院檢察署撤回基檢堂誠九六偵字二七三二號案告訴」，該調解書並於九十六年十一月二十二日經台灣基隆地方法院民事庭以九十六年度核字第七二Ｏ號核定在案，有台灣基隆地方法院檢察署檢察官簽呈、九十六年十月二十四
日基檢堂誠九六偵字二七三二號函令（見九十六年度偵字第二七三二號卷第七四、七五頁），及基隆市仁愛區調解委員會函與調解書（見九十六年度調偵字第一四四號第一、二頁及原審卷第三八頁）可稽。如若無誤，上開五件妨害名譽案件既合併以台灣基隆地方法院檢察署基檢堂誠九六偵字二七三二號函轉介調解成立，並經法院核定而視為於調解成立時撤回告訴，雖其調解內容關於撤回告訴部分僅記載「向台灣基隆地方法院檢察署撤回基檢堂誠九六偵字二七三二號案告訴」，能否謂其撤回範圍並不包含合併調解之其餘四案？尚非全無疑義。原判決疏未查明如附表所示各告訴乃論之罪，是否已於調解成立時視為撤回告訴，而有起訴程序違背規定，應為不受理判決之情形？仍對被告論罪處刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由；且本件是否因告訴人撤回而欠缺訴追條件，係屬事實問題，既未經原審法院調查認定，為使事實臻於明確及維持被告之審級利益，應由本院將原判決及第一審判決關於如附表所示部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 一 日 Ｅ
附表
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│編號│ 行為時間 │ 地點 │ 所犯罪名 │ 宣告刑 │
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│一 │96年6月28日 │ 基隆市○○路仁│ 犯誹謗罪│處拘役50日，如易科│
│ │ │ 愛市場內黃興益│ │罰金，以新台幣壹仟│
│ │ │ 販售豬肉攤位前│ │元折算1日 │
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│二 │96年6月30日 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│三 │96年9月20日 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│四 │96年9月21日 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│五 │96年9月22日 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│六 │96年9月29日 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│七 │96年10月2日 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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│八 │96年10月13日│ 同上 │ 同上 │ 同上 │
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