最高法院刑事判決 九十八年度台非字第一四四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地
方法院中華民國九十七年一月三日第一審確定判決（九十六年度
訴字第四六一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六
年度毒偵字第六一六二號），認為部分違法，提起非常上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於諭知累犯部分撤銷。
甲○○所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。 理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條分別定有明文。又應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢，若於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不論以累犯（參見最高法院七十六年度台非字第一二八號判決）。本件原判決以被告甲○○於民國九十六年十一月三日十五時許，在台中市○區○○街一三０巷四號住處，施用第一級毒品海洛因一次為警查獲，因論被告施用第一級毒品罪刑，固非無見。惟查被告前因施用毒品、詐欺、偽造文書、妨害公務、竊盜等案件，分別經台灣高等法院台中分院、台灣台中地方法院判處有期徒刑九月、八月、三月、三月、二年八月確定，其中前四案件，經依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，並與上開竊盜罪所處有期徒刑二年八月，定應執行有期徒刑三年三月，雖於九十六年七月十七日因縮短刑期假釋出監，惟嗣因假釋期間更犯違反毒品危害防制條例罪，經撤銷假釋，於九十七年十二月十七日至九十八年三月二十一日執行殘刑三月五日，有台灣台中地方法院檢察署九十七年執更公字第二六四九號檢察官執行指揮書、全國刑案資料查註表、法務部九十七年五月九日法矯決字第０九七００一七一八六號函可稽。是被告於九十六年十一月三日再犯本件施用第一級毒品罪時，其前之施用毒品等罪不能認已執行完畢。依上開說明，被告應不構成累犯。乃原判決竟以甲○○所犯施用毒品等罪刑於九十六年十月二十二日保護管束期滿執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪
，依累犯規定予以加重其刑，顯有違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢，若於執行應執行之刑中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑之宣告者，雖係於其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。本件被告甲○○先後經台灣台中地方法院以九十三年度訴字第九五七號判決施用第一級毒品罪處有期徒刑九月，台灣高等法院台中分院以九十三年度上易字第一五九０號判決詐欺罪處有期徒刑八月，台灣台中地方法院以九十三年度訴字第一九二八號判決偽造文書罪處有期徒刑三月，台灣台中地方法院以九十三年度易字第一六九五號判決妨害公務罪處有期徒刑三月，台灣台中地方法院以九十四年度少連易字第一一號判決竊盜罪處有期徒刑二年八月，並分別確定。上開前四罪，經台灣高等法院台中分院以九十六年度聲減字第一一三二號裁定減刑並與上開竊盜罪合併定應執行刑為有期徒刑三年三月確定。被告經執行，刑期自九十三年十一月一日起至九十六年十二月十七日期滿，嗣因縮短刑期，於九十六年七月十七日假釋出獄，縮短刑期後於九十六年十月二十二日刑期期滿。然被告於假釋期間之九十六年八月二十九日因施用第一級毒品，經台灣台中地方法院於九十六年十二月三十一日以九十六年度訴字第三七七七號判處有期徒刑九月確定，嗣經撤銷假釋，於九十七年十二月十七日至九十八年三月二十一日執行殘刑三月五日等情；有被告全國刑案資料查註表、台灣台中地方法院檢察署九十七年執更公字第二六四九號檢察官執行指揮書、法務部九十七年五月九日法矯決字第０九七００一七一八六號核准撤銷假釋函、台灣台中女子監獄報請撤銷假釋報告表等在卷可稽。是被告於九十六年十一月三日再犯本件施用第一級毒品罪，原審於九十七年一月三日為判決時，被告因另犯施用第一級毒品罪，經原審法院另案判處有期徒刑九月在案，揆諸上揭說明，僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。原審未察，遽以累犯規定加重其刑，而量處有期徒刑八月，自有違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。至於原判決沒收從刑及其他部分，非常上訴意旨均未指摘，非本院所得審究；附
此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日 v