最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二九九一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師
李育禹律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
（ 被告 ） 癸○○
子○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 列一 人
選任辯護人 蔡雪苓律師
上 訴 人
即 被 告 寅○○
上 訴 人
（ 被告 ） 卯○○（即沈崑山）
乙○○
被 告 丁○○
己○○
壬○○
庚○○
上 列一 人
選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師
李育禹律師
被 告 辛○○
丑○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十七年一月八日第二審更審判決（九
十五年度重上更㈠字第七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署九十年度偵字第五四九二號，九十年度營偵字第七六八、八
四０、八六二、九三七、一三三三號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○、癸○○、子○○、戊○○、寅○○、卯○○即沈崑山部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
原判決關於乙○○罪刑部分撤銷。
乙○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回（丙○○、甲○○、癸○○、子○○、戊○○、寅○○、卯○○即沈崑山）部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○、甲○○、癸○○、子○○、戊○○、寅○○、卯○○（即沈崑山）科刑之判決，比較新舊法，改判論處丙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於非主管之事務，利用職權圖利罪刑；甲○○、戊○○、寅○○均依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；癸○○、子○○、卯○○均依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑。固非無見。惟查：
一、丙○○部分
原判決認定丙○○於擔任台南縣警察局麻豆分局刑事組小隊長期間，負有偵查犯罪職務，明知台南縣地區之賭博性電動玩具店（下稱賭博電玩店）業者陳啟清（經檢察官依證人保護法為不起訴處分，於民國九十六年四月二十七日死亡）所營各店有賭博財物情事，原應依法取締偵辦，竟不為之，而與陳啟清協議，入股經營該店，每月分紅，對價係「允諾不取締該店，且遇有臨檢會事先通報促請防範」，以此方式收取陳啟清每月所送之「每股盈餘分紅」共計至少新台幣（以下同）六萬元等情，係牽連犯八十一年七月十七日施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪及刑法第二百六十六條第一項賭博罪。然以：㈠原判決有關該對價之認定，觀諸其理由敘論，除據證人陳啟清證述及扣案帳冊記載外，並無諸如警方臨檢該店之資料或其他補強證據憑以證明丙○○確有「遇有臨檢會事先通報」之積極行為，本院前次發回意旨業已就此指明，原判決仍未調查說明，致原有證據調查職責未盡及理由不備之瑕疵依然存在。㈡貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪嗣於九十年十一月七日修正，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則。所稱「違背法令」之「法令」，依立法理由說明，「係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言；亦即以違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內。九十八年四月二十二日再行修正公布之該條項，就此進而有：「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一
般事項所作對外發生法律效果之規定」之明文。原判決事實僅謂丙○○「明知違背法令」，至於所違背者，究係何種「法令」？並未加認定、記載，已不足為正確適用法律之依據，自非適法；而其理由內則援引公務員服務法第六條所定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，作為丙○○「明知違背法令」之依據（見原判決第二十三頁第五、六行），亦有適用法則不當之違法。㈢貪污治罪條例之圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之行為不合該條例其他條項之特別規定者，始受此罪之支配，否則即應依該特別規定之罪論擬，無適用此罪之餘地。原判決上開事實認定，倘屬無訛，丙○○所收取之款項，非但為其入股分紅所得，同時亦為其違背查緝賭博犯罪之職務所得對價，是否構成違背職務收受賄賂罪或對於主管或監督之事務圖利罪？有待研求；且其既入股分紅，復有事先通報陳啟清有關警方臨檢以促請防範，使陳啟清所營賭博電玩店得以規避取締，所為已非單純消極不取締，而係積極入股經營、參與分紅、並為之通風報信之包庇賭博行為，自犯刑法第二百七十條之公務員包庇賭博罪。原判決論處丙○○上開罪刑，適用法則亦有可議。二、甲○○部分
原判決認定甲○○於八十五年迄八十九年十二月間，擔任台南縣警察局新營分局勤務中心警員，負有偵查犯罪職務，明知陳啟清所營「國王遊藝場」賭博電玩店有賭博情事，原應依法取締偵辦，非但不偵辦，竟於八十八年十一月間與陳啟清期約，以出資十萬元佔有一股之方式入股該店，不問盈虧，每月分得四萬元，包括該股紅利及行賄交際分局、派出所相關人員之開銷，以避免該店被臨檢查獲賭博情事；甲○○基於違背職務收受賄賂及洩露秘密之犯意，允諾嗣後若該店有問題，均會設法處理，而每月自行收受該款項，並未分予其他同事，且多次於每月八大行業擴大臨檢前事先通知陳啟清防範，計自八十八年十二月至九十年四月，共收受陳啟清支付之款項六十八萬元等情。惟依卷附內政部警政署九十三年八月十日函載，「分局勤務指揮中心警員係刑事訴訟法第二百三十一條規定之司法警察，有調查犯罪之權限，惟依警察機關內部之任務分工，其職責並非取締電玩。又各警察機關之警力運用均係主管長官統一指揮調度，亦難謂分局勤務指揮中心警員絕無取締電玩之情形。本案宜……逕詢涉案人所屬分局，以查明情形。」（見原審九十二年上訴字第一三二八號卷㈡第三七七頁）。再據台南縣警察局九十二年十二月二十九日及九十三年一月七日函稱：甲○○「於八十六年十月至八十七年底及八十八年十一月至八十九年底，擔任新營分局勤務指揮中心專職執務員，負責勤務規劃管制，未直接參與或配合勤務取締電玩」，「於該期間均無取締電玩職責」等情（見同上卷第二一八至二二一頁
）。是則可否認定甲○○職務上應依法取締偵辦賭博電玩店，而有違背職務情事？顯有疑義，原判決並未就上開函件所載加以說明，遽行論處甲○○違背職務收受賄賂罪，自有可議。又甲○○所收受者係六十八萬元賄款，原判決事實欄認屬「不正利益」，亦有誤會。再依原判決上開事實認定，甲○○非但入股該賭博電玩店分紅，甚且多次於警方擴大臨檢前事先通知陳啟清防範，所為係積極包庇賭博，屬刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪行。原判決就此僅論以牽連犯刑法第二百六十六條第一項賭博罪，亦有適用法則不當之違誤。
三、癸○○、子○○、戊○○、寅○○、卯○○部分㈠中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款規定，犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，但依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限。又同減刑條例第七條規定，依本條例應減刑之罪，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。原判決認定：⑴癸○○、子○○任職台南縣警察局刑警隊偵查員期間，於八十二年七月一日查獲陳啟清所營賭博電玩店之後，基於違背職務收受不正利益之概括犯意，多次接受陳啟清招待喝花酒，計癸○○六次、子○○二次；⑵戊○○任職台南縣警察局勤務指揮中心期間，於八十四年中秋節前及八十五年春節前，基於違背職務收受賄賂之概括犯意，二次收受陳啟清賄款共二萬元；⑶寅○○任職台南縣警察局新營分局三民派出所警員期間，於八十六年十月至八十七年間，基於違背職務收受賄賂之概括犯意，二次收受陳啟清賄款共四萬元；⑷卯○○（即沈崑山）於八十八年十二月間任職台南縣警察局新營分局三民派出所警員時，先後二次違背職務收受陳啟清邀宴喝花酒及支付酒店宴客帳款之不正利益，合計二萬五千元等情。並以癸○○、子○○、戊○○均犯八十一年七月十七日施行之貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，寅○○、卯○○均犯現行貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，而其五人情節輕微，所得賄賂或不法利益，皆在五萬元以下，分別依修正前該條例第十一條第一項、現行條例第十二條第一項（修正前後僅條次變更），減輕其刑。如若無誤，依前揭說明，原判決對其五人所宣告之刑度雖均逾有期徒刑一年六月，仍應依上開減刑條例規定減其宣告刑；原判決未予適用為減刑之宣告，有判決不適用法則之違法。㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，責其依刑法第五十七條、第五十九條等規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；此外，並應顧及犯罪情況類似之同案各被告之間，量刑之符合比例原則與平等原則，以避免量刑上之歧異。原判決對於同屬連續違背職務收受賄賂或不正利益，
且未在偵查中自白之本部分被告，所認定之不法所得及諭知之刑罰如下：⑴癸○○、子○○收受不正利益，計癸○○三萬元、子○○一萬元（見原判決第二四頁㈣），各處有期徒刑六年，均褫奪公權三年；⑵寅○○收受賄賂四萬元，處有期徒刑三年，褫奪公權二年；⑶卯○○收受不正利益，合計二萬五千元，處有期徒刑三年，褫奪公權二年。並以寅○○、卯○○「因一時貪念而致犯罪，且所得財物甚少，犯罪情狀非無可憫，科以法定低度刑尚嫌過重」，依刑法第五十九條減輕其刑。倘所認定之上開被告等犯罪情狀及不法所得無訛，則其中對癸○○、子○○之量刑，與對寅○○、卯○○者相較，難謂與罪刑相當原則之旨意無悖，尤以子○○部分為然。㈢貪污治罪條例所稱公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，或對於職務上不應為之事項，故意積極為之，均屬違背職務之行為。原判決認定戊○○係於任職台南縣警察局勤務指揮中心期間，「職司報案處理及通訊等工作」，於八十四年中秋節前及八十五年春節前，二次收受陳啟清賄款，答應經營賭博電玩店之陳啟清所請「多關照不要取締」等情。是以取締賭博電玩店是否為戊○○職權範圍內所應執行或得執行之事項？攸關其應否成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪名，惟原判決並未於理由內說明此項爭點，遽行論處該罪刑，有判決理由不備之違誤。又原判決事實欄認定戊○○係於先前任職台南縣警察局行政課，經由該局新營分局之查報而得悉陳啟清經營「福星遊藝場」、「喜星遊藝場」賭博電玩店等情，惟理由內並未敘明此項認定之憑據，同屬理由不備。㈣貪污治罪條例第十條規定犯同條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。有關寅○○違背職務所收受之賄賂四萬元，依卷內資料，並無證據證明其已繳回該賄款。原判決對於寅○○所收賄賂四萬元，僅諭知應予追繳沒收，並未同時諭知如全部或一部不能追繳時，應以其財產抵償之旨，亦有判決不適用法則之違失。
四、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、甲○○、癸○○、子○○、戊○○、寅○○、卯○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於寅○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。貳、公訴不受理（乙○○）部分
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告於第二審法院判決後、合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十
三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。本件上訴人即被告乙○○不服原判決論處依據法令從事公務之人員，共同連續對於非主管之事務，利用職權圖利罪刑，於九十七年一月二十一日合法提起第三審上訴，嗣於九十七年二月十五日死亡，有台灣嘉義地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可稽。揆諸上開說明，應由本院撤銷原判決關於乙○○罪刑部分，改為不受理之判決。參、駁回（丁○○、己○○、壬○○、庚○○、辛○○、丑○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再者，事實之認定、證據之取捨及證明力如何，均屬事實審法院得依職權裁量、判斷之事項，如所為裁量、判斷，並不悖乎論理法則及通常一般人日常生活經驗定則，且已於判決內論敘為此判斷之得心證理由者，即不得任意指為違法，執為提起第三審上訴之合法理由。本部分原審經審理結果，認為不能證明被告丁○○、己○○、壬○○、庚○○、辛○○、丑○○有如公訴意旨所指涉犯貪污治罪條例等罪嫌，因而撤銷第一審關於被告等之科刑判決，改判諭知均無罪。一、丁○○部分
公訴意旨以：緣陳啟清於經營賭博電玩店「金上濱遊藝場麻豆分店」時，案外人陳福泰向陳啟清建議拉攏時任台南縣警察局佳里分局刑事組偵查員之丁○○，經陳啟清認同，由陳福泰交付十萬元予陳啟清，陳啟清則讓陳福泰、丁○○各佔一股股份，並於八十三、八十四年該分店營業六個月期間，由陳啟清透過陳福泰轉交每月每股盈餘分紅五千元至一萬元；丁○○對於非主管監督之事務，明知違背法令，竟利用其有偵辦犯罪職權之機會，插股不法賭博業者之經營，牟取私利，總計三萬元以上，涉嫌貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪及刑法第二百六十七條之常業賭博罪等語。原判決以丁○○否認有上開情事，公訴人認其涉嫌犯罪，係以扣案在陳啟清同居人林綉梅住處查獲之帳冊第四頁有
「共二十一股，麻豆店，……泰仔一、丁○○一……」之記載及陳啟清之指訴，為其論據。惟據陳啟清稱：「丁○○的分紅是我透過泰仔轉交的」，「泰仔向我表示讓丁○○插一股乾股」，「陳福泰當時投資股金十萬元，表明其中五萬元係丁○○股金，另五萬元係陳福泰本身入股股金」，「我從沒親自與丁○○談過入股分紅之事，分紅是透過阿泰交給丁○○，但我沒確認」等語（依序見調查卷第三二、五０、一三一頁、營偵第一三三三號卷第一五０頁背面、第一審卷㈢第八二頁）。再據證人陳福泰於偵查中稱：「他（指陳啟清，下同）原先說要一股分我，但我未允諾，且做了二個月我便離開，因我也沒錢，不願入股」，「我不知他為何寫泰仔一股，我只是受雇於他，他當時有說一股幾萬元，要我頂，但我沒錢來允諾」，「我未插股，他怎麼會每月分紅予我」等語（見營偵第一三三三號卷第一一八至一二０頁），復於第一審為相同之供述（見第一審卷㈡第一六六頁）。原審因認陳啟清既從未與丁○○接觸，則陳福泰是否確有引介丁○○插股並轉交分紅款予丁○○，均屬不明，難以確信丁○○有如公訴意旨所指之插股及分紅情事，自難論罪。從形式上觀察，原判決此部分並無採證認事違背經驗法則、論理法則等違背法令之情形。檢察官上訴意旨仍執該帳冊記載及陳啟清所述，謂足證丁○○犯行云云，核係就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由業已詳為論斷說明之事項，任意爭執，不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式要件。
二、己○○、壬○○、庚○○、辛○○部分
公訴意旨以：己○○為台南縣警察局行政課課長，壬○○、庚○○、辛○○為該課課員，四人均違背職務，在該課辦公室，收取由同事戊○○所轉交之陳啟清賄款，計於八十三年中秋節前及八十四年春節前，先後二次每次交予己○○一萬元、壬○○四千元、庚○○及辛○○各三千元，並向己○○、壬○○表示「這是啟清的」，雖未向庚○○、辛○○言明係陳啟清的，惟庚○○、辛○○亦未詢問來源即收受，因認己○○、壬○○、庚○○、辛○○均涉嫌貪污治罪條例第四條第一項第五款之收受賄賂罪等語。原判決以公訴人認己○○、壬○○、庚○○、辛○○涉有上開犯行，係以陳啟清證述交付賄款予戊○○，並據戊○○供述轉交之情，且以戊○○係中階警官與己○○等人無怨隙，不會為虛偽供述，暨己○○等人之測謊結果呈現說謊反應，為其論據。惟己○○、壬○○、庚○○、辛○○均否認收受賄款，再就公訴人所提證據以觀：㈠陳啟清根本不知戊○○有無轉送賄款予他人。㈡除戊○○片面供承曾轉交款項外，並無其他證據以實其說，且戊○○曾於八十四年五月十六日，因有違紀之嫌，經主管己○○呈報台南縣警察局，而自該局行政課調至勤務指揮中心，有台南縣警
察局函在卷可稽（見第一審卷㈡第三一二至三一六頁、第一審卷㈤第一二八至一三０頁）。則檢察官以戊○○係中階警官與己○○等人並無怨隙而認其供述可信之立論基礎，即無所憑；戊○○所為不利被告等之陳述，難認係真實可採。㈢測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。故測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素，暨施測者專業之經驗與技術而受影響，且人之行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性。測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證，仍須其他證據相互配合，始可為認定犯罪之根據。換言之，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據。被告等經送法務部調查局測謊結果，對於有無收到戊○○交付之賄款乙節，己○○、壬○○、辛○○雖呈說謊反應，庚○○則未獲有效反應，有該局鑑定通知書在卷可按（見調查卷第一七二頁、九十二年度上訴字第一三二八號卷㈣第二０四至二二三頁）。惟此部分既難認戊○○所供轉交款項予己○○、壬○○、庚○○、辛○○為真實可信，亦即並無證據證明己○○等人收取戊○○所轉交之賄款，揆諸上開說明，其四人之測謊鑑定不得採為有罪之唯一證據。原審以檢察官所舉之證據，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，並有合理之懷疑存在，基於無罪推定原則，諭知己○○、壬○○、庚○○、辛○○均無罪之判決，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨以戊○○係適用證人保護法作證，所述為真實，被告四人於偵查中自承與戊○○無怨隙等語，並執該測謊結果，再事爭執，核亦係對於原審採證認事職權之適法行使及原判決理由業已詳為論斷說明之事項，徒憑己見，任意指摘，重為單純之事實方面爭執，難認與法定得為第三審上訴理由之形式要件相適合。
三、丑○○部分
公訴意旨以：丑○○係台南縣警察局新營分局刑事組偵查員，因在新營市經營多家賭博電玩店之陳啟清請其多關照，即告以：「如果你內行點，不要囉唆，你的電玩店我會關照。」並基於違背職務收受不正利益之概括犯意，於八十三至八十五年間，在台南縣鹽水鎮「王朝酒店」、新營市「東方酒店」、台南市五期之某酒店（八十四年間），多次接受陳啟清招待喝花酒，由甲○○、顏亮宗或許忠仁作陪，每次消費一萬五千元以上，丑○○且曾與同事赴陳啟清之電玩店臨檢，經陳啟清疏通後撤退等情（見起訴書犯罪事實二、㈤），認涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款
之收受不正利益罪嫌。原判決以公訴人認丑○○涉有上開犯行，所為論據係：㈠陳啟清、林綉梅之證述；㈡證人許忠仁於調查時稱：「我認識新營分局刑事組偵查員丑○○，約於八十五年間，陳啟清曾招待丑○○至位於新營市喜芳裡之東方酒店喝酒……陳啟清曾電話邀我至該店喝酒…當時有三、四位坐檯陪酒之公主」等語；㈢證人劉昇勝稱：丑○○有時喝一攤要七萬餘元，最少也要三萬多元，陳啟清還打電話要伊帶錢過去付帳，他們二人出去喝酒很多次，約每星期三次，喝到中間或要結帳時會說「這裡不處理一下，如何照顧下去」，丑○○只負責喝酒帶小姐，陳啟清會付帳，常去的店在新進路、三民路、台南市也有，警員中他最敢硬坳，態度囂張等語；㈣證人甲○○稱：「（陳啟清有提過）丑○○每次喝酒，叫陳啟清出去，只要有一次他（指陳啟清）不出去，邱即放話要抓他的店」及「有一次邱（指丑○○）亦在場，是在皇朝（酒店），當日三人一起去，約花費萬餘元，之後續攤，我未前往，他二人（指陳啟清與丑○○）去的」等語；㈤證人顏亮宗稱：「至於新營分局刑事組偵查員丑○○，則在有一次陳啟清招待他到新營市東方酒店喝酒時，找我作陪……。上開酒店均有女公關坐陪，所有開銷亦係由陳啟清結帳……有聽陳啟清抱怨過丑○○找其麻煩，伊調至保五總隊後，偶爾會聽同事談起，陳啟清抱怨丑○○常找他喝酒，一攤接一攤，否則就找他麻煩且架勢極高」等語；㈥證人林弘吾於偵查中稱：之前人多要拼酒充場面之場合，陳啟清會找伊去喝酒，有見過丑○○二、三次，是在新進路之皇達ＫＴＶ，及有聽陳啟清說過，丑○○警告陳啟清若不上道要他店收起來之事等語。惟據丑○○否認上開犯行，辯稱：因伊於八十四年間曾取締陳啟清之電玩店，陳啟清心生不滿，在外多次毀謗伊，指伊耍流氓，並挾怨報復；且陳啟清於八十四年間並未持有中國信託銀行發行之信用卡，林綉梅稱八十四年間陳啟清有刷卡消費支付招待伊喝花酒，顯非實在等語。經審理結果：㈠「鹽水鎮王朝酒店ＫＴＶ」係於八十五年五月十八日辦理設籍科稅開始營業，八十七年八月十日辦理註銷營業登記，有卷附台南縣稅捐稽徵處九十一年三月八日函可證（見第一審卷㈡第三一一頁）。是以陳啟清不可能於八十三至八十五年間王朝酒店尚未開始營業前，即如公訴意旨所指在該處宴請丑○○。㈡「東方酒店」於八十四年間即已結束營業，亦有上述函件可稽。證人許忠仁自不可能如其所述，猶於八十五年間與陳啟清在東方酒店與丑○○喝酒。雖許忠仁嗣於第一審改稱喝酒係於八十二或八十三年間，惟既稱「當時係聯誼喝酒，沒有提到任何事情」（見第一審卷㈣第一九一頁），且斯時陳啟清尚未在新營市經營電玩店，亦不足據為不利丑○○之認定。㈢陳啟清於八十四年間尚未持有中國信託商業銀行信用卡，迄八十七年一月二十二日始持
有，有該行九十一年四月二十五日陳報狀在卷可證。故證人林綉梅稱：丑○○另於八十四年某晚，電邀陳啟清至台南市某酒店付帳，由陳啟清攜帶現款十萬元以上，不足額部分另刷卡五萬元以上等語，所述刷卡時間及金額，應非實在。檢察官以林綉梅上開陳述，資為事實認定，自屬無據。㈣陳啟清於調查及第一審所述：伊宴請丑○○，「多在皇達、百花樓、府城世界」，八十七至八十九年間曾使用中國信託商業銀行Visa或Master金卡招待丑○○到酒店，刷卡部分可能只有一、二萬元，伊曾至少帶現金十五萬元，還請劉昇勝拿錢過來等語；並據劉昇勝證稱：丑○○常要陳啟清付帳，陳啟清還來電要伊從店裡拿錢過去，丑○○喝到中間或要結帳時會說「這裡不處理一下，如何照顧下去」等語。惟上開陳述，與起訴書所指丑○○於「八十三年至八十五年間」接受陳啟清招待喝花酒之情事，無論時間或地點，均不具關連性，自不足據為本件事實認定之基礎。㈤至於甲○○、顏亮宗、林弘吾上開不利丑○○之陳述，均係聽聞陳啟清所述，顯屬傳聞，亦難資為不利丑○○之事實認定。原審綜合上開查證所得，認為檢察官所舉之證據，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，並有合理之懷疑存在，基於無罪推定原則，諭知丑○○無罪之判決。從形式上觀察，原判決此部分亦無違背法令之處。檢察官上訴意旨仍執為原判決所不採之陳啟清、許忠仁、劉昇勝、甲○○、顏亮宗、林弘吾所述，指摘原審未加詳酌，亦未傳訊許忠仁、劉昇勝、甲○○、顏亮宗到庭與丑○○對質，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟按以判決有「應於審判期日調查之證據未予調查」之違背法令情形為第三審上訴理由者，必須於理由書狀內具體敘明其所指原審未調查之證據如何與待證事實具有重要之關係，為認事用法之基礎，確有調查之必要性，因原審未予調查，又未說明不予調查之理由，致原審判決結果迥異，如予調查，必能推翻原判決結果，始足當之。如前所述，原判決業依調查結果，詳敘各該證人所述不足據以認定丑○○犯罪之理由，上訴意旨並未說明原審因未傳訊許忠仁、劉昇勝、甲○○、顏亮宗到庭與丑○○對質，致判決結果迥異，如為之，必能推翻原判決結果，要非適法之第三審上訴理由。四、綜上，檢察官對被告丁○○、己○○、壬○○、庚○○、辛○○、丑○○之上訴，違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 三 日 v