最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二九九０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李淑妃律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 歐陽志宏律師
上 訴 人 丁○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省屏東縣潮州鎮○○里○○路7號
選任辯護人 鄭淑貞律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十八年二月二十七日第二審判決（九十七年
度上訴字第一六七八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九
十六年度偵字第一四九八、一七七四、三０五０號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論處甲○○如原判決附表（下稱附表）三；乙○○如附表四所示等（甲○○為累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須詳載其所認定之犯罪事實，並於理由內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，即有理由不備之當然違法。本件原判決認定甲○○及乙○○各有如附表一編號３－１至３－１１、４－１至４－８、５－１至５－４５、６－１至６－４所載販賣毒品海洛因予阮君漢、談國偉、郭文霖、潘惠嬿之犯行（各該事實參監聽譯文）等情（見原判決第四頁第十四至十六行、第三二至四二頁）；依理由之說明，以甲○○、乙○○與阮君漢等四人間之通訊監察譯文為其論據之一。然原判決認定甲○○、乙○○有販賣海洛因計六十八次之犯行，似認甲○○、乙○○所犯為實質上數罪，既採通訊監察譯文為論罪之依據，即應就通訊監察譯文內容與甲○○、乙○○各次販賣行為相互勾稽，並逐一說明何段之譯文內容得為各次販賣海洛因行為之佐證，始足認已為完備之論證。乃原判決僅於理由內泛稱
，諸如：附表一⑴編號３－１至３－１１阮君漢部分：「我小胖……半張（指新台幣〈下同〉五百元）……軟仔（指海洛因）……你在家嗎……我到了」、「我小胖……買一張（指一千元）軟仔……日新門口」（見原判決第十五頁倒數第五行以下）；⑵編號４－１至４－８談國偉部分：「我剛才那個『韓國』……我籌有四百多了……（對方）他在樓下等你」、「我韓國……我剩三百七．．（對方）好，我叫人用給你……在家裏這喔」（見原判決第十六頁第十行以下）；⑶編號５－１至５－４５郭文霖部分：「我阿林（霖）……五百……光春郵局……（對方）好！好！」、「我阿林（霖）……五百……（對方）茂隆骨科」（見原判決第十六頁倒數第一行至第十七頁第二行）；⑷編號６－１至６－４潘惠嬿部分：「（對方）你誰？喔～燕（嬿）嗎？……嗯啦。……一張啦。……（對方）茂隆骨科」、「五百……嬿仔啦。……（對方）好～我家」云云（見原判決第十七頁第十五行以下），即逕為不利甲○○、乙○○之認定，自有理由不備之違法。㈡、本件原判決對甲○○犯罪所得應執行部分，於主文欄記載：「因販賣毒品所得之新台幣伍萬玖仟叁佰柒拾元沒收」；乙○○部分記載「因販賣毒品所得之新台幣伍萬陸仟捌佰柒拾元沒收」。惟依附表三、四犯罪宣告刑欄有關甲○○、乙○○所犯各次販毒所得之記載，併執行沒收之金額似分別為新台幣（下同）「五萬九千八百七十元」及「五萬七千三百七十元」；二人併執行連帶沒收之金額似應為「五萬五千八百七十元」與原判決主文欄諭知之金額不相適合，亦有未合。㈢、毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；同條第二項販賣第二級毒品罪，法定本刑則為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」原判決就甲○○所犯附表三編號３、８１、８３販賣第二級毒品，暨編號１０販賣第一級毒品等罪部分，既均未適用刑法第五十九條或其他減輕其刑之法條（見原判決第二五頁倒數第二行以下），亦未說明有何足以減輕其刑至低於法定本刑之原因，竟對其販賣第二級毒品部分，量處低於法定最輕本刑之「有期徒刑三年八月」（見原判決第四七、六二、六三頁）及販賣第一級毒品部分，量處低於法定最輕本刑之「有期徒刑十五年」（見原判決第四八頁），亦有判決適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。原判決就甲○○、乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人丙○○、丁○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就丙○○辯稱：其及丁○○、證人張力元、郭啟斌於警詢或偵查之陳述均與事實不符，其未參與販毒；丁○○則辯以：其為圖交保始於警詢及偵查時為虛偽之供述，其未參與販毒云云，均不足採信，已於理由內詳予指駁、說明。因認丙○○、丁○○犯行明確，而撤銷第一審關於丙○○部分及丁○○附表六編號２、３、４部分之科刑判決，改判仍論處丙○○如附表五；丁○○如附表六編號２、３、４所示等（二人均為累犯）罪刑（均量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。丙○○上訴意旨略稱：原判決採信證人張力元於警詢歧異之陳述為認定其犯罪事實之基礎，不採同案被告甲○○、乙○○及張力元分別於警詢、偵審有利於其之證詞，又未敘明不予採納之理由，有理由不備之違法；原判決未說明張力元之警詢供述如何具有可信之特別情況，逕採為論罪之基礎，採證違法。丁○○則略以：其僅單純陪同丙○○前往，未接觸毒品或獲取利益，其無犯罪或僅係幫助犯，原判決論以共同販賣毒品之罪，適用法則不當等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決綜合全案證據，認定丙○○、丁○○有所載販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷與客觀存在之經驗與論理法則俱屬無違，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。原判決未同時說明甲○○、張力元於警詢或偵審之供述如何不足為丙○○有利之認定，乃取捨證據之當然結果，仍非理由不備。㈡、原判決已敘明證人張力元之警詢陳述相較於第一審之證述，如何具有較可信之特別情況，且為證明丙○○本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據，採為丙○○犯罪之論據，要與證據法則無違。又原判決併敘明丁○○係基於牟利之犯意聯絡而參與販賣毒品構成要件之行為等理由稽詳，論以販賣毒品之共同正犯，其適用之法則，洵無違誤。至其實際獲利若干，無礙其有本件販毒犯行之認定，未於理由內說明，要難指為違
法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，應認其等該部分上訴不合法律上之程式，均予以駁回。至上訴人丁○○不服附表六編號１、５販賣第一級、第二級毒品部分之判決，其上訴意旨，泛以原判決有違背證據法則與經驗法則，併有判決不備理由及應於審判期日調查之證據未予調查之違法為唯一理由，對原判決此部分究竟有如何之違背法令，並無一語涉及，其此部分上訴同為違背法律上之程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 三 日 Ｑ