最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二九四五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
甲○○
丙○○
己○○
上 列一 人
選任辯護人 沙 洪律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 呂紹聖律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 吳宜臻律師
張靜怡律師
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案
件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月三十日第二審判決
（九十七年度上訴字第九三七號，起訴案號：台灣板橋地方法院
檢察署九十三年度偵字第一五三二七、一五三三四、一五三三五
、一六四四六、一八九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、己○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即丙○○、己○○、戊○○）部分：本件原判決認定上訴人（即被告）丙○○、己○○、戊○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其三人部分之科刑判決，改判仍分別依行為時牽連犯、連續犯規定，論處丙○○、己○○連續幫助共同連續意圖營利，違反不○使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑（己○○為累犯）；論處戊○○幫助共同連續意圖營利，違反不○使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑；固非無見。
惟查：㈠、原判決謂丙○○、己○○、戊○○基於幫助色情業者引進大陸地區女子來台賣淫營利之犯意，為聯絡同案被告王○金為首之人蛇集團之行為，認該三人牽連犯刑法第三十條第一項、第二百三十一條第一項之幫助意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留以營利罪。然原判決對於該三人究竟如何幫助何人（正犯）於何時、何地，如何引誘、容留何男子或女子與他人為性交或猥褻行為之事實，未予調查釐清，而於判決內為明確之認定記載，自不足據為適用法律，論以前開妨害風化罪牽連犯之依據，已有未合。㈡、原判決事實二謂己○○參與「乙事件
」、「丁事件」，而論以連續犯。惟僅於理由乙、貳之四第㈢小段，說明憑以認定己○○參與「乙事件」之證據及理由，並未說明憑以認定己○○參與「丁事件」之依據，不僅事實認定與理由說明不盡適合，亦嫌理由欠備。㈢、證人即共同被告趙君豪、李志明、柯啟民於偵查中均稱渠等協助王○金將已偷渡入境之大陸地區人民非法偷渡出境之時間為民國九十三年七月十三日，與原判決事實二第㈡小段所載之犯罪時間為九十三年七月二十日亦有不相符之矛盾。實情如何？原判決未予釐清論明，亦嫌調查未盡及理由欠備。丙○○、己○○、戊○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由。應認有撤銷原審關於其三人部分之判決，發回更審之原因。至原判決理由肆說明對丙○○、己○○、戊○○不另為無罪之諭知及丙○○、己○○牽連犯藏匿犯人部分，基於審判不可分原則，併予發回更審。又原判決事實二第㈢小段所記載非法偷渡進入台灣地區大陸人士之姓名為男子郭陽及閻玲玲等二十一名女子，共二十二人之姓名，原判決卻謂該次使二十三名大陸地區人士非法進入台灣地區，是否誤寫？更審時宜注意釐清，附此敘明。
二、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不○為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定○為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。
㈠、甲○○、丁○○部分：
⒈關於違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分：上訴人（即被告）甲○○上訴意旨略稱：⑴、甲○○非人蛇集團之主要成員，所參與僅係「於偷渡犯被運送至指定地點後之照顧及回報王○金，並居間傳話給車手」而已，原判決認甲○○亦負責安排大陸地區偷渡犯偷渡上岸及覓妥藏匿地點，實屬冤屈，尤其「乙事件」甲○○根本未參與。乙、丁二事件之主謀均為王○金，負責全部過程之指揮；至偷渡犯上岸之接駁、膠筏及運送之貨車，均係丁○○所調派。本件被查獲後王○金為求交保，要求甲○○謊稱另有「王志為」涉案，實者並無該人涉案，丁○○竟誣指甲○○為偷渡犯上岸之指揮負責人，強迫其二度收容剛上岸之偷渡犯。然甲○○因生活、家計有困難，一時貪圖外快小利，
偶犯「丁事件」，確未涉及「乙事件」。更無安排偷渡犯搶灘上岸，或用貨車載運偷渡犯至養蝦場強迫收容之情形。⑵、原判決僅認潘平華於台11線106.141 公里處，指引偷渡犯之膠筏上岸，非單純騎機車戴黃色安全帽於該處充當標記而已，並認其引導載運偷渡犯之貨車，亦與卷內證據不符。原判決認定事實顯有違誤。⑶、王志為乃王○金、丁○○虛構之人，目的在分散責任，減輕罪責，原審未查明有無王志為其人，遽採丁○○、王○金卸責、誣攀之詞，為甲○○不利之認定，尚嫌調查未盡。⑷、丁○○係安排偷渡犯上岸之台東負責人，原判決認甲○○與丁○○安排偷渡上岸統籌事宜，有事實、理由矛盾之違誤。⑸、甲○○平日在基隆市開藝品店，丁○○係王○金帶來店內泡茶時認識，原判決認定甲○○居間安排丁○○負責偷渡，與事實及卷內證據不符。⑹、甲○○與李天正確係在王○金指示下，才至台東「照顧偷渡犯」，非「安排大陸人士偷渡上岸」，兩者犯罪情節不同。而王○金給甲○○之工作，只比李天正多一項居間傳話之工作。證人趙君豪亦承認收受偷渡犯，是王○金給伊電話、姓名，叫伊聯絡，並非透過甲○○等情，可證甲○○並非集團核心份子，僅係外圍短暫照顧偷渡犯之臨時工。原判決以「丁事件」之犯行及趙君豪不實、空泛之供詞，為認定甲○○涉犯「乙事件」之基礎，違背論理法則。⑺、甲○○係基隆市人，潘平華是台東當地人，二人並不認識，如何一同自瑞芳搭夜車到台東？原判決有證據理由矛盾情形。⑻、王○金等人蛇集團成員，為切割犯行，勾串不實供詞，推卸刑責加諸甲○○，丁○○甚至帶人恐嚇甲○○為其等扛罪，而王○金、丁○○、潘平華、趙君豪等人供詞前後矛盾，非無可疑，原審未予調查釐清，遽採為甲○○不利之證據，其採證違背法令。上訴人（即被告）丁○○上訴意旨略稱：⑴、原判決未能發現相當證據或證據不足以證明丁○○有與甲○○共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區之情形，徒以推測、擬制之方法為裁判之基礎，認丁○○適符合台東當地人士身分，當然為共同正犯，實難甘服。⑵、原判決未敘明有利於丁○○之證據，為何不採之理由，又未查明運輸接應大陸人士上岸之舢舨及載運大陸人士至丁○○養蝦場之卡車為何人所有或何人所租用，亦嫌理由欠備及調查未盡。⑶、證人李天正於九十三年九月十六日晚上雖未看到丁○○與甲○○吵架，但並不表示或可證明同日下午丁○○無向甲○○表示不同意其幫助藏匿大陸偷渡犯而吵架之事。當日晚上丁○○之所以對大陸偷渡犯進入養蝦場未表示反對意見，乃同日下午已對甲○○明示反對意見無效後，怕被報復心生恐懼而被迫同意，非原判決所謂事前謀議之行為。原判決僅憑未經調查與事實相符之丁○○自白，作為有罪之證據，顯然違法。⑷、甲○○與李天正早於九十三年九月十六日一早即到達丁○
○之養蝦場，若早有謀議，不可能在同日晚間十點左右才急電林金花購買三十多個麵包及一箱礦泉水，且若丁○○為台東地區負責人，則與王○金電話通聯必然密切，而事實上卻無任何通聯，事先亦無任何利潤分配。原審法院未曾調閱王○金通聯紀錄予以釐清，有調查未盡之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認甲○○、丁○○有其事實欄所載意圖營利違反不○使大陸地區人民非法進入台灣地區規定之犯行（另牽連犯藏匿犯人部分，駁回上訴之理由，詳如後述），因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判仍依行為時牽連犯、連續犯規定，從一重論其二人以共同連續意圖營利違反不○使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪；量處甲○○有期徒刑六年，減為有期徒刑三年，併為相關從刑之宣告；量處丁○○有期徒刑六年，減為有期徒刑三年，亦併為相關從刑之宣告。已詳細說明其所憑證據及認定之理由。復敘明甲○○於王○金人蛇集團中，固非居於安排大陸地區偷渡犯搭乘漁船偷渡入境之首腦地位，惟其密切配合王○金所安排之偷渡行程，為人蛇集團安排聯繫居住於台東之丁○○提供大陸地區偷渡犯登岸藏匿之地點，參以王○金於第一審陳稱：甲○○之部分是安排一個人進來可拿新台幣（下同）四萬九千元，係包括台灣漁船及安排上岸接的錢等語，足認甲○○對於同案被告王○金等人蛇集團意圖營利，非法使大陸地區人民進入台灣地區之犯行，顯然有參與事前謀議，並參與部分行為，應負共同正犯之責；又依丁○○之地緣關係，及其實際指揮潘平華、林金花之事實，足認丁○○對於王○金等人蛇集團之偷渡犯行，必已透過甲○○與其他共犯事前謀議，始能準確配合大陸地區偷渡犯之上岸時間，而安排該等犯人之藏匿方式及地點，其對於王○金等人意圖營利，非法使大陸地區人民進入台灣地區之犯行顯然有參與事前謀議，並負責部分犯行，縱未能全盤知悉偷渡之細節，仍應就相關犯行負共同正犯之責。並對甲○○否認參與「乙事件」及丁○○否認參與使大陸地區人民偷渡入境之犯行，所辯各節如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。甲○○、丁○○上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論述明白之事項，仍執前詞任意指摘原判決違背法令，並就部分犯罪事實，重複為單純事實之爭辯，而任意指摘原審調查未盡，均與法律規定○為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其二人關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
⒉關於藏匿犯人部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不○上訴於第三審法院，法有明文。甲○○、丁○○牽連犯刑
法第一百六十四條第一項藏匿犯人罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不○上訴於第三審法院。縱此部分與前開二人意圖營利違反不○使大陸地區人民非法進入台灣地區規定部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其前開意圖營利違反不○使大陸地區人民非法進入台灣地區規定部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。甲○○、丁○○猶一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
㈡、乙○○（即檢察官上訴）部分：
按認定犯罪事實，須依證據，不○僅以被告之反證不能成立，執為認定事實之論據。原判決以被告乙○○被訴涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項意圖營利違反不○使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業媒介少年性交及猥褻等罪嫌，經審理結果，認乙○○被訴此部分犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於論處乙○○共同意圖營利，違反不○使大陸地區人民非法進入台灣地區規定（累犯）罪刑（對於被訴違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業媒介少年性交及猥褻罪嫌，不另為無罪之諭知）部分之判決，改判諭知其被訴此部分均無罪。已詳細說明其取捨證據及○心證之理由，且對檢察官所提出之證據，如何不足以證明被告犯罪，亦一一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨並未指出有何具體足資證明乙○○有被訴犯行之證據，而原審未依法調查、審酌，僅以：⑴、乙○○於調查站（指法務部調查局台北市調查處）調查詢問時辯稱：「本件是王○金於九十三年三月十七日請我出海去幫他載大陸漁工，直到公海上再聯絡時，始知王○金是叫我載大陸偷渡犯，說要給我載運一名大陸偷渡犯二萬元之報酬，但我一直找不到該大陸漁船，所以沒有載，就駕船去捕小卷，二天後再從野柳入港。」云云；於第一審審理時稱：「王○金說對方漁船有一些魚要給他吃，請我過去幫忙拿一下。」；嗣後又改稱：「當時王○金跟我說他的漁船壞掉了，請我過去幫忙救，給我經緯度，叫我去找船，至於是找台灣船或是大陸船我忘掉了。」云云；前後無一次相符，苟其未參與被訴犯行，以其身為船長之身分，對於該次航行之任務，何以會有前後如此截然不同之供述？⑵、九十三年三月十七日王○金確實使用0000000000號電話，與乙○○所持用之0000000000號電話相互聯繫，有通訊監察譯文在卷可按，依該譯文內容觀之，足認乙○○當時係駕駛船舶在海上找尋某艘王○金所指定之漁船，因找不到該船，致一再以行動電話與王○金聯絡，欲確認對方船舶之經緯度及到達之時間，最後一次通話
之內容則顯示乙○○向王○金表示已經看到對方的船，準備要過去了等情，有卷附通訊監察譯文可按，足見乙○○確係受王○金之指示在公海上找尋特定的漁船，且該漁船係航行在公海中座標隨時會移動之動力正常之船隻，並非機件損壞等待救援之船隻。⑶、依一般海上航行之慣例，無論係漁船或係遊艇，在航行中與他船之聯繫均係以無線電為之，甚少有使用行動電話者，蓋因行動電話之通訊往往受限於基地台之有無以及電波涵蓋範圍之大小，且使用行動電話另須支付通話費用，甚至是高昂之國際漫遊費用，苟王○金指示乙○○所從事者係合法的任務，則其斷無不將對方之無線電波段告知林某，使其方便聯絡，反而要求乙○○使用行動電話，甚且要透過王○金才能聯絡○到對方之理。綜合以觀，足認涉有非法載運大陸偷渡客之重嫌，第一審法院承審法官亦以上述事證，認定乙○○罪證明確，論處罪刑，然原判決對於上列不利於乙○○之證據，未於理由內詳加剖析論述，敘明何以尚不足採為不利於乙○○認定之理由，難認其判決理由已臻於完備等語。或質疑乙○○辯解之合理性及真實性，或對部分與判決結果無影響之事項為單純事實之爭執，均非具體指摘之適法上訴第三審理由。應認檢察官對於乙○○被訴違反台灣地區與大陸地區人民關係條例、兒童及少年性交易防制條例部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決諭知乙○○被訴涉犯刑法第一百六十四條第一項藏匿犯人罪嫌無罪部分，核屬刑法第三百七十六條第一項之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官對此部分一併提起上訴，亦非法所許，應一併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二 日
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