最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二九一三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年二月二十日第二審更審判決（九十七年度上更㈡
字第六０四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度
偵字第二一八九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人甲○○販賣第二級毒品未遂罪刑（主刑部分處有期徒刑三年六月）。固非無見。
惟查：有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。本件原判決事實認定：朱俊吉平日有施用第二級毒品安非他命之習慣，民國九十一年十一月底某日，警員黃子龍、宋日全、黃文威、李聲孝在桃園縣龜山鄉○○○街六號四樓朱俊吉居處盤查時，懷疑其有施用毒品之情形，乃規勸其供出販賣毒品之人。朱俊吉知悉上訴人有販賣甲基安非他命營利之情形，乃於同年十二月一日以所使用之行動電話與上訴人聯絡，佯稱欲購買新台幣（下同）三千元之甲基安非他命，上訴人適巧於不久前，向綽號「阿國」之不詳姓名成年男子，以一千元之代價，購入甲基安非他命一包（起訴書載為安非他命），因朱俊吉前開電話要約購買甲基安非他命，上訴人見有利可圖，竟意圖營利而應允，雙方並約定上訴人將毒品送至朱俊吉居所附近之桃園縣龜山鄉○○○街三巷巷口交易，朱俊吉即通知警員宋日全、黃文威、李聲孝等人至該處埋伏守候。嗣於同日一時三十分許，上訴人騎乘機車依約前來交易時，為警當場查獲，並扣得該包甲基安非他命等情，復於理由一㈤說明「被查獲之甲基安非他命並非被告基於出售營利之意圖而販入……」「本件雖原意在自行施用……」等語。然原判決於事實並未認定上訴人係為供己施用而販入扣案之甲基安非他命，致理由說明失所依據，依上開說明，尚非適法。又原判決以：扣案之甲基安非他命並非上訴人基於營利意圖而販入，係因朱俊吉前開電話要約購買甲基安非他命，上訴人見有利可圖，始基於販賣營利之犯意而應允之。本件上訴人與朱俊吉間就買賣甲基安非他命之數量、價格及交貨之時間
、地點等買賣毒品細節業已達成協議，上訴人亦已依約攜帶甲基安非他命前來交貨，是其已著手販賣甲基安非他命之犯行，已可認定。惟朱俊吉本無真正購買之意圖，且在上訴人交付毒品前，即為警查獲，自屬未遂。就上訴人選任辯護人辯稱：本件係警察陷害教唆，則以：刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。證人朱俊吉於偵查中證稱係其朋友「乃雄」告知，若要毒品可打電話向上訴人拿等語，顯見上訴人非無販毒之意。本件上訴人雖原意在自行施用，惟見有利可圖，而生販賣犯意。上訴人既有販賣甲基安非他命之意，始攜帶一小包甲基安非他命前往朱俊吉住處樓下，此係警察以「釣魚」之方式辦案，並非陷害教唆等語（見原判決理由一、㈤）。原判決於理由內既認上訴人販入扣案之甲基安非他命原係為供己施用，乃因朱俊吉於案發當日以電話要約購買，始起意販賣；倘若無訛，上訴人似因朱俊吉電話引誘始萌生販賣甲基安非他命營利之意圖與行為，是否符合陷害教唆之情形，非無研求之餘地。乃原判決復謂：依證人朱俊吉於偵查中證稱：係朋友「乃雄」告知，若要毒品可打電話向上訴人拿等語，認上訴人本有販賣毒品之意，並於朱俊吉以電話購買時，見有利可圖，攜帶扣案之甲基安非他命前往朱俊吉住處交易，應係警察以「釣魚」之方式辦案，非屬陷害教唆等語。原判決理由說明，前後齟齬，難謂無判決理由矛盾之違法。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決就此仍未詳予研求，致其瑕疵仍然存在，自有可議。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分（原判決理由四部分），基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 三 日 Ｅ