最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二八九九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十八年二月十七日第二審更審判決（九十七年度
重上更㈤字第八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十
八年度偵字第二○二○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定甲○○與乙○○之間，有收賄、行賄之犯意合致。然對於甲○○與乙○○在何時、何地有收賄、行賄之犯意合致，其金額多寡？未於事實欄明白認定，亦未於理由內詳為說明，有理由不備之違法。㈡、原判決以「附表（即原判決附表，下稱附表）編號一、二、三、四之存入憑條，經本院（指原審）前審送請專業鑑定機關鑑定結果，因存入憑條上戶名欄之『黃秋碖』（按黃秋碖係甲○○之配偶，乙○○依甲○○之指示，將賄款存入黃秋碖名義之帳戶，原審之前審認為黃秋碖不知情，業於更㈣審時判決黃秋碖無罪確定）簽名字跡書寫過於潦草，與其他比對資料上『黃秋碖』簽名字跡書寫方式不同，或書寫方式差異過大，致無法比對，……固無法證明附表編號一、二、三、四之存入憑條係乙○○所寫，然參照甲○○及黃秋碖於本院（指原審）前審均不諱言此部分存入憑條係黃秋碖請其他人代筆等語，足證此部分存入憑條係由乙○○、甲○○及黃秋碖以外之人所代為書寫」，及「附表編號一、二、三部分，乙○○所領出之現款（新台幣，下同）十萬元、十萬元、六萬元，又恰巧三次均與同一日存入黃秋碖帳戶之款項相符，如非乙○○有意安排如附表所示之提款、存入時間、金額，孰能置信」。因認「附表編號一至四部分之存入憑條，雖非乙○○所親寫，但應堪認係由乙○○利用不知情之他人所代寫」。然而乙○○已否認附表編號一至三部分之存入憑條為其所書寫，則附表編號一至四之存入憑條，是否為同一人所書寫，自應將附表編號一至四所示之存入憑條，送請鑑定是否出自同一人之手筆，以昭公信。乃原審未就此部分送請鑑定，以調查附表編號一至
四所示之存入憑條是否出自同一人之手筆，即遽認係委由不知情之他人所代寫，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決以附表編號六、七之存入憑條，係由乙○○書寫，且乙○○、黃秋碖之帳戶在同一日有提出、存入之動作，雖乙○○帳戶提出之金額大於黃秋碖帳戶存入之金額，其差額部分僅係乙○○另有他用。準此，附表編號四之提出、存入亦有相同情形，但原判決認定附表編號四之存入憑條並非由乙○○書寫，豈非無疑。故附表編號四之存入憑條若非由乙○○書寫，並將金錢存入，何以得認為是乙○○所交付之賄款。原審未予詳查，即認為係賄款，有調查未盡、理由不備之違法。㈣、原判決理由說明：「被告（上訴人，下同）乙○○、黃秋碖、甲○○等人各於偵查中以被告身分所為陳述，因其等身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而被告等人均未聲請詰問其他被告，則被告等人於偵查中所為陳述，對其他被告而言，均認有證據能力」云云。然乙○○、黃秋碖於偵查中以被告身分所為之陳述，（對甲○○而言）仍屬被告以外之人於審判外所為之陳述，渠等未於審判中接受甲○○之詰問（按上訴人等於更㈤審，均拒絕作證且捨棄詰問，見原審更㈤卷第一五六頁），亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一等傳聞法則例外之情事，應無證據能力。原審未察，認為有證據能力，亦有適用法則不當、理由不備之違法。㈤、原判決事實認定「甲○○於（民國）八十六年七月十七日前某日，在大樹鄉（即高雄縣大樹鄉，下稱大樹鄉）內某處，明知上煇企業行未取得廢棄物清除許可證，依法不得清運垃圾，竟違背規定，基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，逕與乙○○議妥，由乙○○以上煇企業行名義處理大樹鄉垃圾，甲○○則以每一公噸垃圾清運費一千二百元之價格，同意由大樹鄉公所支付上煇企業行」云云。然證人鐘培貞（應係鍾培貞之誤，下同，按鍾培貞係乙○○之配偶，業於上訴審時判決無罪確定）於調查員詢問時證述：伊係以個人名義承攬大樹鄉垃圾委外處理業務，當時以每公噸一千二百元計價，惟自八十六年九月起改以上煇企業行名義承攬，實際上也是伊負責接洽、承攬。嗣在檢察官偵訊時證述，伊找（清潔）隊長林順孝（嗣於八十八年七月六日死亡）議價。核與證人林順孝在檢察官偵查中證述，上煇企業行請款時，是鐘（鍾）培貞在處理相符。另林順孝於八十六年七月十七日所製作之簽呈亦記載：「自八十六年七月二十一日起委由鐘（鍾）培貞協助本所轉運處理拉圾，以每公噸一千二百計酬，……」，足見本件係由鐘（鍾）培貞與林順孝議價。原審未察，認定係由甲○○與乙○○議價，與證據資料不相適合，有證據上之理由矛盾。㈥、原判決認定乙○○於八十六年十一月二十八日、八十七年二
月十八日及八十七年二月二十六日分別將九萬元、三十萬元及十萬元，存入黃秋碖在中國農民銀行大樹分行（下稱農銀大樹分行）之帳戶內，以為交付甲○○之賄款，無非以前揭三日乙○○有提款之事實，且同日存入黃秋碖帳戶之存入憑條係由乙○○所書寫，業據乙○○供述無訛等情，以為論據。惟前揭三次，確係由乙○○填寫存入憑條，將金錢存入黃秋碖之帳戶，雖據乙○○直承不諱，然乙○○亦同時辯稱：「伊是因工作上關係（於農銀大樹分行擔任庫丁）在服務鄉長太太填寫存入憑條，原判決編號四（因乙○○口誤，實為編號五）、六、七號（存入憑條）是我寫的」。另證人即農銀大樹分行副理郭惠奕於偵查中亦證述，乙○○有代客戶填寫存入憑條之習慣。況乙○○於八十六年十二月二十九日係領出二十七萬八千元，存入四十六萬零一百元；八十七年二月十八日係領出九十萬元，存入一百零八萬二千三百九十六元；八十七年二月二十六日係領出十萬二千元，存入四十萬二千元，其存入額均高於提領額。原判決所為認定，實有矛盾，足見乙○○所填寫之存入憑條，與當日之提款無關。㈦、乙○○係在銀行工作，應當了解如何避免非法資金流向遭到查核之方法，故乙○○若欲交付賄款予甲○○，理應私下交付、收受，縱欲利用轉帳或存款等方式，亦會以其專業，採行不被查核流向之方法，以躲避查緝，方符合常理。然甲○○卻親自提供其配偶黃秋碖名義之帳戶，供乙○○存入賄款，且由乙○○親自填寫存入憑條，將賄款存入黃秋碖之帳戶。則甲○○與乙○○所為，已將渠等犯行留下明顯之證據，供檢調以帳戶及金錢流向追查犯罪，豈會是行賄及受賄之人所應為之行為，衡諸經驗法則，與常情不符。原判決以附表編號五、六、七所示之存款，係由乙○○填寫存入憑條存入黃秋碖之帳戶，推論該三筆款項係乙○○交付給甲○○之賄款，違反經驗法則。㈧、黃秋碖與乙○○均稱，附表編號五之九萬元匯款係兩人間之借貸關係，黃秋碖且證述該九萬元已償還乙○○，並舉證人莊建昌為證。原判決雖以：「衡以證人黃秋碖、被告乙○○既無深交，黃秋碖卻逕向乙○○商借九萬元為數不少之金錢，已難合於常情，而被告乙○○借款九萬元予黃秋碖，竟未令黃秋碖書立借據以茲（資）保障，更與客觀經驗法則相左」。又以證人莊建昌所證述：「八十七年甲○○還在選鄉長的時候我去幫忙，我時常載黃秋碖去拜票，曾經載黃秋碖到農銀大樹分行，我在門口等她，她說要還人家錢，叫我在那等，我不知道他要拿錢給誰」等語，僅能證明其曾載黃秋碖去農銀大樹分行，並未親自見聞黃秋碖有還九萬元予乙○○，因認莊建昌之上開證詞不能為有利於甲○○之認定。惟⑴依通常情形，消費借貸僅有口頭約定，並無任何書面資料可憑，此乃社會常情，無庸置疑。原判決卻為相反之認定，違反經驗法則。⑵莊建昌已證述曾載黃
秋碖至農銀大樹分行，莊建昌雖未親眼見聞黃秋碖還錢給乙○○，然佐以黃秋碖、乙○○之陳述，當可推論黃秋碖係至該處還款給乙○○。原審未察，不予採信，有適用法則不當之違法。㈨、甲○○與黃秋碖為配偶關係，則甲○○將金錢交由黃秋碖存入銀行，乃配偶間相互代理家務之常態。故甲○○所辯，將金錢交由黃秋碖存入銀行，自可信為實在。原判決認為無法證明甲○○有將金錢交由黃秋碖存入上開帳戶，違反經驗法則且有適用法則不當及理由不備之違法。㈩、公務員就其職務範圍內之事項，以賄賂為對價，而踐履職務上或違背職務之特定行為，始成立職務上行為或違背職務上行為收受賄賂罪。故行賄人於交付款時，倘係事後為之，似無「踐履賄求對象之特定行為」，公務員縱有收受饋贈，因該饋贈與職務上之行為並無一定之對價關係，自不應成立犯罪。原判決事實認定甲○○先於八十六年七月間，與乙○○議價處理大樹鄉之垃圾，違法將垃圾交由乙○○為實際負責人之上煇企業行負責清除，且自同年七月二十二日起開始清運，再於取得大樹鄉公所支付之清運費後，即於附表所示之時間，將六萬元至三十萬元不等之金額，存入甲○○所提供以黃秋碖名義設於農銀大樹分行之帳戶內，以為答謝甲○○之用。如果無訛，則甲○○所為違背職務之行為在先，而乙○○送交金錢之行為在後。準此，乙○○於送交賄款之際，似已無「踐履賄求對象之特定行為」，甲○○縱有收受該餽贈，因該饋贈與其職務行為並無一定之對價關係，自不應成罪。原審未察，率論以收受賄賂罪，有適用法則不當之違法。、原判決就甲○○由乙○○以上煇企業行之名義處理大樹鄉垃圾等違背職務之行為在先，而乙○○於按期向大樹鄉公所請領垃圾清運費後，將雙方認可之賄款金額，接續存入黃秋碖名義之帳戶，交付賄賂之行為在後，兩者之間有何對價關係，並未於事實欄明白認定，亦未於理由內說明其所憑之依據，亦有適用法則不當及理由不備之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、關於附表編號一、二、三部分，乙○○於八十六年九月二十七日從農銀大樹分行帳戶領出之金額共五筆，總計三十二萬五千一百五十七元，八十六年十月十三日從上開帳戶領出金額共七筆，總計三十七萬七千六百十七元，八十六年十月三十日從上開帳戶存入五筆共二十五萬五千七百六十七元、領出五筆共四十九萬二千零十五元。原判決卻僅以黃秋碖之帳戶，於同日分別有十萬元、十萬元、六萬元之存入，認定係乙○○交付之賄款，且依據甲○○、黃秋碖供述此部分之存入憑條，係不詳姓名者代為填寫，據以推論是乙○○委請不詳姓名者代填，有理由不備之違法。㈡、原判決以高雄縣政府環境保護局八十九年三月二十四日高縣環四字第○八三五九號函及所附八十六年高雄縣合格清除處理機構廠商名冊，認定八十六年間高雄縣內確有領得一般
廢棄物之清運許可業者，甲○○委託不具資格之上煇企業行清運垃圾，即有違背職務云云。惟卷附八十六年高雄縣合格清除處理機構廠商名冊，於八十六年七月以後，得清除廢棄物（垃圾）之廠商，因「有效期限已屆至」或「終局處理場（得傾倒地區○○○○路竹鄉及林園鄉等垃圾掩埋場，因此無得代大樹鄉處理一般垃圾之合法業者。鄉長（甲○○）為避免大樹鄉民遭受大量垃圾危害生命、身體，遂委由上煇企業行清運，實無違背職務可言。原審未予詳查，認定係違背職務，有證據上之理由矛盾云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○係前大樹鄉鄉長（任期自八十三年三月一日起至八十七年二月二十八日止），負責該鄉各項行政業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。明知該鄉之一般廢棄物（垃圾），依規定應由鄉公所負責清運，並作適當之衛生處理，必要時得報經上級主管機關核准，委託取得許可證或經核備之公民營廢棄物清除、處理機構辦理。詎於八十六年七月間，基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，明知上煇企業行未取得廢棄物清除許可證，依法不得清運垃圾，竟違背規定，逕與上煇企業行（名義負責人為乙○○之岳母曾秀錦）之實際經營者乙○○商議，以每公噸一千二百元之價格，將大樹鄉之垃圾交由乙○○以上煇企業行名義清運。乙○○雖非公務員，但知悉上煇企業行未取得廢棄物清除許可證，本不得承包垃圾之清運，其為求得承包該業務，基於對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，與甲○○約定，於上煇企業行按期向大樹鄉公所請領垃圾清運費後，將賄款接續存入甲○○所提供以其配偶黃秋碖名義設於農銀大樹分行之帳戶內（即基於一個犯罪行為之合致，分次交付賄款）。雙方達成合致後，甲○○即指示該鄉清潔隊長林順孝於八十六年七月十七日簽擬將該鄉之垃圾交由上煇企業行處理（先以鍾培貞名義，嗣改為上煇企業行），甲○○隨於八十六年七月十九日在簽呈上批示「如擬」。乙○○遂以上煇企業行名義，自八十六年七月二十二日起僱用不知情之司機潘秋文、蔡東江、李榮造、李龍盛、謝斌錡等人清運垃圾，運送至屏東縣內埔鄉、高樹鄉、長治鄉、鹽埔鄉、里港鄉、麟洛鄉及高雄縣旗山鎮、田寮鄉、內門鄉、阿蓮鄉、大社鄉、大坪頂等私人之土地非法傾倒。乙○○並自八十六年九月二十七日起至八十七年二月二十六日止，基於前揭一個行賄之犯意，於附表所示「請款時間」向大樹鄉公所領得垃圾清運費用後，於附表所示「交付賄款時間」接續將六萬元至三十萬元不等之賄賂，存入甲○○所指定之黃秋碖名義帳戶內，其金額詳如附表所示（合計八十四萬元），甲○○亦基於前揭一個收賄之犯意，接續收受乙○○所交付之賄賂。嗣法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）據報，
於八十八年五、六月間前往乙○○之住處等處執行搜索，因而查獲等情。乃撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處甲○○公務員對於違背職務之行為，收受賄賂（處有期徒刑十年二月）罪刑；改判論處乙○○非公務員，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂（處有期徒刑一年八月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑十月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：⑴證人即清潔隊長林順孝於高雄縣調查站詢問時，已證述：「鄉長甲○○私下請上煇企業行之實際負責人乙○○前來鄉公所議價訂約（清運大樹鄉垃圾），由於上煇企業行並非合法業者，故我曾向甲○○口頭建議應找尋合法之業者進行公開招標作業」、「約於八十六年七月間上煇企業行乙○○自行與鄉長甲○○……商議決定，由上煇企業行負責清運大樹鄉公所垃圾，由於上煇企業行未取得合法清運許可證，因此未參加公開招標或比價而承作鄉公所垃圾清運。完全是由鄉長指示簽辦公文准予讓上煇企業行承作，而我是負責聽指示簽辦公文」。甲○○雖辯稱「垃圾委外處理一事係由清潔隊長林順孝與業者上煇企業行接洽」，乙○○亦稱「由其出面與林順孝談妥」云云。然依卷附由林順孝所簽擬，經甲○○批示之簽呈所載：「以往委由林三貴、林啟雄等業者，論車計酬方式經多次清運處理結果發現單價稍嫌太高。今另由鄉座（指鄉長甲○○）洽商其他業者，發現有更合理之處理價格，擬委由其處理（指上煇企業行）……」等語觀之，並參酌該簽呈業經甲○○批示「如擬」，及林順孝於生前之證述，足見係由甲○○直接與非合法業者上煇企業行之乙○○議妥後，再指示林順孝簽擬簽呈，呈請批示。⑵嗣乙○○以上煇企業行名義，自八十六年七月二十二日起僱用不知情之司機潘秋文、蔡東江、李榮造、李龍盛、謝斌錡等人清運大樹鄉之垃圾，運送至屏東縣內埔鄉、高樹鄉、長治鄉、鹽埔鄉、里港鄉、麟洛鄉及高雄縣旗山鎮、田寮鄉、內門鄉、阿蓮鄉、大社鄉、大坪頂等私人之土地傾倒，業經潘秋文、蔡東江、李榮造、李龍盛、謝斌錡等人供明在卷，並有上煇企業行清運大樹鄉垃圾過磅及請款數量對照表可稽。而上煇企業行並未取得合法清除許可證，卻違法清運大樹鄉之垃圾至上開各地非法傾倒，有高雄縣政府環境保護局八十九年三月二十四日高縣環四第○八三五九號函及八十八年五月十八日事業廢棄物稽查工作紀錄表等可查。⑶甲○○以其配偶黃秋碖名義在農銀大樹分行設有帳戶，乙○○亦在同分行設有帳戶。而乙○○及黃秋碖名義在上開銀行之帳戶，於附表所示時間有編號一至七所示之提領、存入紀錄，其金額詳如附表所示等情，業據甲○○、乙○○及黃秋碖供承在卷，並有乙○○、黃秋碖帳戶之對帳單三紙附卷可憑。其中附表編號一、二、三部分，係從乙○○
帳戶提領十萬元、十萬元、六萬元，並於同日以現金存入黃秋碖之帳戶十萬元、十萬元、六萬元，其金額完全相同，有上開帳戶之提、存資料可查。另附表編號五、六、七部分，係由乙○○親自填寫存入憑條，將金錢存入黃秋碖名義之帳戶，亦據乙○○供明在卷，並有存入憑條三紙可考。⑷乙○○於高雄縣調查站詢問時已坦承：「八十六年十二月二十九日我將九萬元轉帳存入黃秋碖在農銀大樹分行帳戶內」，再對照附表編號四、五所示均為九萬元之存入憑條，足徵乙○○所稱八十六年十二月二十九日之九萬元，係指編號五之九萬元以轉帳方式存入。又附表編號一、二、三、四之存入憑條，經原審之前審送請鑑定結果，因存入憑條上戶名欄之「黃秋碖」簽名字跡書寫過於潦草，與其他比對資料上「黃秋碖」簽名字跡，或書寫方式不同、或書寫方式差異過大，致無法比對，有內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部刑事鑑識中心之復函可查。附表編號一、二、三、四之存入憑條，雖無法證明係乙○○所寫，但參照甲○○、黃秋碖於更㈣審時均陳述此部分存入憑條係黃秋碖委請其他人代筆，亦足認此部分存入憑條係由乙○○、甲○○及黃秋碖以外之人所代為書寫。⑸甲○○、乙○○雖辯稱附表編號六、七部分，係因乙○○在農銀大樹分行服務台工作，受黃秋碖之委託代為填寫該二筆存款之存入憑條，並舉出乙○○曾幫客戶代筆之存入憑條影本為證。黃秋碖亦陳述存入該帳戶之資金，係其自己之款項，或向乙○○借得之款項（指編號五之九萬元部分）。然而黃秋碖於高雄縣調查站詢問時已陳述，其經營之花店早於八十五年間即已結束營業，且稱「甲○○的財務狀況並不好，我於八十六年（底）以後（就放）棄繳納利息了」。嗣於偵查中並陳述，花店之錢並未存入農銀大樹分行之帳戶。另關於其他金錢之收支，前後所供亦不相符合，則其所辯係以自己之款項存入，顯難採信。又乙○○於高雄縣調查站詢問時，已供稱：「黃秋碖我認識，但交情不深，跟她從未有金錢借貸往來關係」。另黃秋碖於高雄縣調查站亦陳述：「我認識乙○○，彼此交情不深亦很少來往」。嗣乙○○係於調查員提示附表編號五之轉帳存入憑條後，始改稱：「八十六年十二月二十九日我將九萬元轉帳存入黃秋碖在農銀大樹分行帳戶內，我匯九萬元給黃秋碖係黃秋碖向我借支的；沒有借據及利息，借款約於三、四天後即歸還」，已前後不一（再關於借貸、清償之經過，乙○○與黃秋碖所供，亦不相符）。另乙○○之配偶鍾培貞，於高雄縣調查站亦陳述：「我們未借錢給甲○○，甲○○也未曾向我和乙○○借過錢。……彼此間沒有任何交情，沒有金錢往來及借貸，黃秋碖亦未曾向我和先生乙○○借過錢。我和先生乙○○二人無論何人要對外借錢，均必須互相知會後，讓彼此都知道借錢用途、金額詳情，我們都彼此尊重相互管理金錢，而借錢朋友
也是先讓彼此都知情後才借出，我們共同管理財務。我不知乙○○於八十六年十二月二十九日要將九萬元轉存入黃秋碖帳戶中」。再者，黃秋碖雖陳述：「向乙○○借款九萬元，甲○○亦知情」。但甲○○卻供稱，黃秋碖沒有向其說向乙○○借九萬元。故乙○○、黃秋碖所稱，附表編號五所示之九萬元是借款，亦不足採信。至於證人莊建昌雖證稱「曾經載黃秋碖到農銀大樹分行，我在門口等她」，但不能證明是載黃秋碖去還款。此部分證述，亦無從為有利於上訴人等之認定。⑹依據附表所示請款、提款、存入之時間顯示，均於上煇企業行向大樹鄉公所請款之當日或數日後，乙○○即從帳戶內提領金錢，並於提款之同日，黃秋碖之帳戶即有以轉帳（附表編號五部分）或以現金（附表其餘部分）等方式存入如附表所示之金錢。其中附表編號五、六、七部分，且係由乙○○親自填寫「黃秋碖」名義之存入憑條，另附表編號一、二、三部分之提款額與存入額依序為十萬元、十萬元、六萬元，完全相同，附表編號四部分之提款日期與存入日期，亦完全相同。足徵該款項係乙○○交付給甲○○違背職務之賄賂。縱乙○○曾代客戶書寫存入憑條，仍無從證明附表編號六、七部分之存入憑條係單純服務性質之代寫。因認甲○○確有前揭公務員對於違背職務之行為，收受賄賂；乙○○確有前揭非公務員，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂之犯行，而以上訴人等嗣後否認犯罪，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決已於事實欄明白認定甲○○與乙○○之間，有收賄、行賄之犯意合致，並於理由內說明其所憑之依據（見原判決第二頁第七行至第二十七行、第十九頁第八行至第十八行）。況銀行之戶名、帳號乃個人之秘密資料，不相干之第三人難以輕易得悉，甲○○既將銀行之戶名、帳號提供予乙○○，作為收賄、行賄之管道，其間自有犯意之合致。甲○○上訴意旨，任意指稱原判決未於事實欄認定，亦未於理由內說明云云。並非依據卷內資料執為指摘。㈡、附表編號五、六、七之存入憑條，係由乙○○親自書寫，已據乙○○坦承在卷。至於附表編號一至四之存入憑條，經原審之前審送請鑑定結果，「因存入憑條上戶名欄之『黃秋碖』簽名字跡書寫過於潦草，與其他比對資料上『黃秋碖』簽名字跡書寫方式不同，或書寫方式差異過大，致無法比對」，有內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部刑事鑑識中心之復函可查。此部分存入憑條，雖無法證明係乙○○所寫，但參照甲○○、黃秋碖於更㈣審時均陳述係委請其他人代筆，因認此部分存入憑條係由乙○○、甲○○及黃秋碖以外之人所代為書寫，原判決已詳為說明。而甲○○、乙○○、黃秋碖既堅不供出委請何人代為書寫，亦不表明委請一人或數人代為
書寫，復無其他可供比對之資料，作為鑑別之基礎。則附表編號一至四所示之存入憑條，是否出自同一人之手筆，已無關重要，而與判決之結果無影響。甲○○上訴意旨，指摘原審未將附表編號一至四之存入憑條，送請鑑定是否出自同一人之手筆，有調查未盡之違法云云。亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。甲○○上訴意旨雖以：乙○○、黃秋碖於檢察官偵查中以被告身分所為之陳述，（對甲○○而言）仍屬被告以外之人於審判外所為之陳述，渠等未於審判中接受甲○○之詰問，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一等傳聞法則例外情事，應無證據能力云云。然而上訴人等及黃秋碖三人之間，於更㈡審時已依法具結作證（見原審更㈡卷第一二八頁至第一五六頁）。嗣於更㈤審時，甲○○及其選任辯護人對於黃秋碖先前之證述，均表示「沒有意見」，且於審判長再問上訴人等「是否願意（相互）具結作證」時，表示「不願意作證」、「捨棄對質詰問」，復於審判長訊問「尚有何證據請求調查」時，均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審更㈤卷第一五五頁背面、第一五六頁）。其待上訴本院後始指稱：乙○○、黃秋碖「未於審判中（指更㈤審）接受甲○○之詰問」云云。並非依據卷內資料執為指摘。又乙○○、黃秋碖於檢察官偵查中以被告身分所為之陳述雖未經具結，但乙○○、黃秋碖於檢察官偵查中均否認犯罪（見起訴書「證據並所犯法條」欄第一行），故縱使除去乙○○、黃秋碖在檢察官偵查中之陳述，就甲○○而言，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得為上訴第三審之理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決以：乙○○均於大樹鄉公所撥付垃圾清理費之同日或數日內，領出款項，且於領出之同日，黃秋碖之帳戶即有一筆款項匯入，其中附表編號一、二、三所示之金額十萬元、十萬元、六萬元，乙○○領出之金額，與匯入黃秋碖帳戶之金額完全相同；附表編號四部分，乙○○領出之日期，與匯入黃秋碖帳戶之日期，完全相同；附表編號五所示金額九萬元，且係直接從乙○○之帳戶轉入黃秋碖之帳戶；又附表編號五、六、七所示之金額九萬元、三十萬元、十萬元其存入憑條，均由乙○○親手填寫，有大樹鄉公所垃圾委外處理工程請款資料、大樹鄉農會信用部交易明細表、乙○○帳戶之取款憑條、黃秋碖帳戶之存入憑條影本，及黃秋碖、乙○○帳戶之對帳單等在卷可稽。前揭七筆款項匯入黃秋碖帳戶之日期，依序為八十六年九月二十七日、八十六年十月十三日、
八十六年十月三十日、八十六年十一月二十八日、八十六年十二月二十九日、八十七年二月十八日、八十七年二月二十六日，均在甲○○非法將大樹鄉之垃圾委由乙○○經營之上煇企業行清運之期間內，且係在大樹鄉公所撥款之同日或數日內，況乙○○帳戶之取款日，與黃秋碖帳戶之入款日，復完全相同，足徵其間有對價關係。黃秋碖、乙○○嗣後雖辯稱，附表編號五所示之九萬元係借貸關係。惟乙○○於到案之初係供稱「甲○○的太太黃秋碖我認識，但交情不深，跟她從未有金錢借貸往來關係」。然經高雄縣調查站人員提示八十六年十二月二十九日，即附表編號五所示之轉帳資料時，因無可遁形，始改稱是「借支」，但稱「實際原因我記不起來」，至於為何填寫多張黃秋碖帳戶之存入憑條，則稱「我無法解釋」（見偵字第二○二○二號卷第一二○頁至第一二二頁）。黃秋碖雖亦辯稱八十六年十二月二十九日之九萬元是借款，「甲○○亦知情」、「有向他（指甲○○）說（向乙○○借九萬元）」（見同上卷第一三二頁至第一三五頁、第一五四頁背面）。惟甲○○則稱「與乙○○交情不錯，（但）與乙○○、鍾培貞夫婦兩人，無金錢往來關係」、「（黃秋碖）沒有（說向乙○○借九萬元）」、「不知黃秋碖向乙○○借九萬元之事」（見同上卷第一二六頁背面、第一五五頁背面、第二○一頁背面至第二○二頁）。所謂九萬元是借款云云，渠等間所陳述之內容，並不相符。再者，黃秋碖於高雄縣調查站已供述「（八十七年二月十八日、八十七年二月二十六日即附表編號六、七之存入憑條）我不知道為何筆跡（與乙○○）相似，我也不知道何人存入，……乙○○為何存入四十萬元（指附表編號六、七之三十萬元、十萬元）予我，我無法解釋」、「甲○○的財務狀況並不好，我於八十六年底以後就放棄繳納利息了，至於我的帳戶為何會出現乙○○之匯款幫我繳納前述貸款利息，因為我平時沒有看我的農銀大樹分行之存摺，所以（乙○○匯入金錢）我並不知情，詳情應問甲○○及乙○○二人」等語（見同上卷第一三四頁、第二一○頁）。原審乃綜合全案卷證，認定匯入黃秋碖名義帳戶內之七筆款項，來自乙○○，且該金錢與甲○○非法將大樹鄉之垃圾委由乙○○所經營之上煇企業行清運，有對價關係。此乃事實審法院職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。至於上訴人等其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴人等仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，再事爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 一 日 V