最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二八九八號
上 訴 人 甲○○
106號
乙○○
115巷43號
上 列一 人
選任辯護人 陳新三律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十八年三月二十七日第二審判決（九十七年
度上訴字第一二０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十六年度偵字第二二三八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○販賣第一級毒品有罪部分撤銷，發回
台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知第一級毒品海洛因不得非法持
有、販賣，竟基於販賣海洛因營利之犯意，提供其所持用之0000
000000號行動電話，供購毒者聯繫購買海洛因之用㈠、洪南文於
民國九十六年七月三十日，以公共電話撥打甲○○上開行動電話
，表示要購買海洛因新台幣（下同）五百元，甲○○遂交由有共
同犯意聯絡之上訴人乙○○，於九十六年七月三十日中午某時，
在高雄縣林園鄉○○路上某加油站後方，以五百元之價格販賣不
詳數量之海洛因與洪南文。㈡、洪南文於九十六年八月一日中午
或下午，以林園鄉建佑醫院旁萊爾富超商之公共電話（電話號碼
0000000 ），撥打甲○○上開行動電話，表示要購買海洛因五百
元，甲○○遂於同日下午某時，在高雄縣林園鄉建佑醫院附近，
以五百元之價格販賣不詳數量之海洛因與洪南文，惟洪南文表示
暫欠而未給付甲○○五百元。嗣於九十六年八月二日上午十一時
四十二分，洪南文撥打甲○○上開行動電話而經警接聽，洪南文
表示欲歸還所積欠之上開五百元，經警方約洪南文見面後而查悉
上情。警方另因上訴人二人妨害自由等案件，於九十六年八月一
日晚上九時三十分許，在甲○○住處查獲上訴人二人，並扣得甲
○○上開行動電話一支等情。因而維持第一審就上開部分論處上
訴人二人共同販賣第一級毒品罪刑（乙○○累犯）；甲○○販賣
第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人二人就上開部分在第二
審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者
，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，則施用毒
品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬
典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為
真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。
而所謂補強證據，則指除施用毒品者之供述外，其他足以證明該
陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非
以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用
，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認定乙○○與甲
○○基於共同之犯意聯絡，由甲○○交付海洛因與乙○○，乙○
○於九十六年七月三十日中午某時，在高雄縣林園鄉○○路上某
加油站後方，以五百元之價格販賣不詳數量之海洛因與洪南文等
情，係依憑洪南文於檢察官偵查中指稱：乙○○是於第一次時拿
海洛因給伊，伊不會看錯人（原判決第五頁第二十至二十六行）
等情，為其主要論據。然乙○○否認有前揭犯行，而依原判決理
由欄之論述說明，洪南文供述各情前後不盡一致（原判決第八頁
第十二至二十三行），非無瑕疵；又原判決所援引其餘證據之內
容，是否均屬證明甲○○於九十六年八月一日，販賣海洛因與洪
南文之證據，而尚不足以證明乙○○確有原判決所認定之上開犯
行。則洪南文不利乙○○供述各情是否確屬事實，尚非全無疑義
。案關重典，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符
。乃原判決未調查其他必要證據，以查明洪南文不利乙○○供述
各情究有何補強證據可資參照，逕以洪南文不利乙○○供述各情
，即予認定乙○○有販賣海洛因與洪南文之犯行，致乙○○上訴
意旨得據以指摘，自難昭折服。㈡、販賣毒品罪，以行為人有營
利之意圖為必要，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事
實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始
稱適法。原判決雖於事實欄記載：甲○○基於販賣海洛因營利之
犯意，而販賣海洛因與洪南文等情。然其於理由欄並未說明經由
何項調查及有何證據，堪認上訴人二人為上開行為確具有營利之
意圖，致上訴人等上訴意旨得據以指摘，難謂無理由欠備之違誤
，遽行判決，尚有未合。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已
調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍
屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利
或不利之認定。⑴、文書，由公務員製作者，應記載製作之年、
月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定
有明文。原判決認定上訴人二人有前揭犯行，係依憑洪南文於警
詢中不利上訴人二人供述各情，為其主要論據之一。然稽諸卷附
原判決所援引之上開警詢筆錄（警卷第三十一至三十二頁），其
首頁之詢問人欄、紀錄人欄均空白，最後應由製作公務員簽名部
分，亦僅記載「本案因警力不足由訊問人兼紀錄」，亦未由相關
製作公務員在上簽名，其顯與法律所規定之程式有違。而上情與
上開警詢筆錄之效力如何攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃
原審就上情未詳予調查研求論述說明，逕援引洪南文上開警詢筆
錄，為不利上訴人二人認定之依據，致甲○○上訴意旨得據以指
摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。⑵、販賣第
一級毒品海洛因，必其所非法販賣者確為海洛因，方能成立。原
判決認定上訴人二人有前揭犯行，係依憑洪南文相關供述各情等
為其主要論據。然原判決並未論述說明經由何項調查及有何證據
，堪認上訴人二人販賣與洪南文者確屬海洛因，則洪南文相關供
述各情是否確與事實相符，即上訴人二人販賣與洪南文者是否確
屬海洛因，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上
情未詳予調查研求論述說明，遽予判決，尚嫌率斷，其審理猶有
未盡。㈣、刑事訴訟法第一百九十二條證人之訊問所準用同法之
規定，因該法第一百六十六條之七第二項第二款就詰問證人之限
制已有明文，故於九十二年一月十四日修正時，刪除原準用同法
第九十八條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、
利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察
官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而
無同法第一百六十六條之七之適用。然證人所為陳述，仍具有供
述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因
受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳
述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人
對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性
之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否。原判決認定上訴
人二人有前揭犯行，係依憑洪南文於警詢及檢察官偵查中不利上
訴人二人供述各情，為其主要論據之一。然洪南文於第一審審理
中證稱：拿毒品給伊的人，不是在庭上之上訴人等，當時伊藥癮
發作，所以指是上訴人等拿毒品給伊（原判決第八頁第二十二至
二十三行）等情，是否係屬事實，其與洪南文於警詢及檢察官偵
查中不利上訴人二人供述各情，是否得採為不利上訴人二人認定
之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予
調查研求，逕以觀諸洪南文於警詢、檢察官偵查中之陳述及證述
，均無答非所問或陳稱藥癮發作（原判決第八頁第二十五至二十
六行），非無疑義之理由，即認洪南文於第一審審理中證述各情
，係屬事後迴護上訴人二人之詞，並採洪南文於警詢及檢察官偵
查中不利上訴人二人供述各情，為不利上訴人二人認定之依據，
其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴人二人上訴
意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院
應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九
十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事
實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，
發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 四 日 Ａ