最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二八九三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 盧昱成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十八年三月十日第二審更審判決（九十八年度
上更㈡字第四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五
年度偵字第一三六０二、一五二四七號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人自警詢以來均稱：購買之海洛因為三十五公克，回台後自己摻加葡萄糖才變成七十餘公克，原判決認上訴人於深圳市某酒店，向綽號「小羅」之人，以人民幣八千元之價格購得第一級毒品海洛因三包，合計驗餘淨重七十四點零六公克，顯與證據不相符合，有判決不備理由或理由矛盾之違法。㈡原審判決理由記載上訴人購買第一、二級毒品，係為自己施用；按施用毒品乃屬自殘行為，於他人法益無直接之侵害，為此目的運輸毒品之危害程度實難與對社會具有深廣危害之販賣或製造海洛因行為等同。縱認上訴人確有攜帶海洛因、大麻、安非他命入境，然上訴人主觀上並無運輸、販賣毒品或走私毒品之犯意與目的，即不應論以運輸或走私毒品罪嫌。且扣案第一級毒品海洛因純度僅百分之三十九點二四，益見上訴人係為供己施用。㈢原判決依行政院衛生署函文及文獻記載，海洛因一般藥用劑量為五至十毫克，最小致死量約為二百毫克，認上訴人所持有之第一級毒品海洛因並非零星。惟查原判決所引文獻乃針對一般人所做之研究，為正常人體之負荷程度。憑此即認上訴人所言不足採信，實嫌速斷，且係出於臆測。再者，上訴人係以摻入香煙之方式施用第一級毒品海洛因，故上訴人所取用之劑量，並不會全數由上訴人吸收。準此，原判決上開認定，非以積極證據證明上訴人犯罪行為，本件亦無積極證據足以證明上訴人有運輸毒品之意圖，有判決理由矛盾之違誤。㈣上訴人雖自白其住處扣得之毒品係自大陸購得，惟已於民國九十五年十月二十三日具狀陳明，係於九十五年三月間在台中市購自「章松元」
之人，並提供電話查證。章松元乃與本件待證事實有關之重要證人，而為應依法調查之證據。第一審雖曾向東信電訊股份有限公司函詢電話門號0000000000號之承租人，而查無用戶之基本資料。然上開電話乃遠傳電信股份有限公司之門號，是本件應有向遠傳電信股份有限公司函查，以追查章松元所在。原判決逕以傳訊無著未予查證，顯有調查未詳盡及理由不備之違背法令云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，扣案之第一級毒品海洛因共三包（合計驗餘淨重七四點零六公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（含塑膠袋驗餘淨重二點八四五公克）及大麻煙草參包（合計驗餘淨重二六點八七公克）、毒品外包裝六只，扣押物品目錄表及照片、法務部調查局九十五年七月二十日調科壹字第１２００１８２２１號、同局九十五年七月十九日調科壹字第１２００１８２２２號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局九十五年八月九日管檢字第０９５０００８３９７號鑑定書、同局九十三年十二月二十二日管宣字第０９３００１２２５１號函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人單獨運輸毒品部分之判決，依想像競合犯之例，從一重改判仍論處上訴人運輸第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年四月），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人雖坦承在其台中市○區○○路二百九十三巷十二弄二十一號住處查獲上開第一、二級毒品等事實不諱，惟矢口否認有自大陸地區私運第一、二級毒品入境犯行，辯稱：在伊住處查獲之毒品，係伊於九十五年三月底，於台中市○○路近自由路之品記泡沫紅茶店門口，遇見多年未見之友人章松元，請其代購毒品，隔天二人約好在大雅路、北平路口見面，伊交付新台幣（下同）二十五萬元，章松元即交付上開毒品給伊，伊係買來供己施用，伊係欲保護友人章松元，才故意虛構搭機運輸情節云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）原判決已說明：毒品危害防制條例之運輸毒品，「不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科」、「司法院院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖，單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何，概論以持有煙毒之罪」。是毒品之為運輸或持有，應以運送途程之遠近及數量之多寡等情，並依實際狀況參酌行為人之犯意而為認定。又懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，係以自國外私運管制物品進入我國領域內為其成立要件；若自大陸地區私
運管制物品進入台灣地區，雖由香港轉機，然起運毒品點既為大陸地區，則應成立同條例第十二條之準私運管制物品進口罪。本件上訴人遭查獲帶入台灣之毒品，係在大陸深圳購入後，由大陸地區深圳起運上開毒品，在香港轉機後，將海洛因、大麻煙草及甲基安非他命等毒品運輸走私帶入台灣，查獲毒品之起運點既為大陸深圳地區，而香港僅係轉運所經之地。又上訴人被查獲之海洛因驗餘淨重七四點零六公克，純質淨重為二九點零六公克、大麻煙草合計淨重二六點八七公克，此分經法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定秤重明確，有上開鑑定書在卷可憑，自不容上訴人質疑其重量。依相關文獻（ Clarke's Isolationand Identificati onofDrugs, Second Edetion）記載，海洛因一般「藥用劑量」為五至十毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為二百毫克。參酌度量衡換算表，一公克等於一千毫克；準此，上訴人在大陸地區購得毒品海洛因，純質淨重非微，顯非一般施用者之零星夾帶；上訴人於九十五年六月十三、十四日間向綽號小羅者購買海洛因及大麻煙草毒品時，對於小羅所附贈之小包甲基安非他命（含塑膠袋驗餘淨重二點八四五公克），遲至九十五年六月十六日自香港轉機返台時，既未加以施用，而係與上訴人遠從大陸地區將上開購入之海洛因、大麻煙草，一同刻意藏於長褲之暗袋內夾帶，以隱匿方式搭機入境，其主觀上亦有準私運上開第一級毒品海洛因，及第二級毒品大麻、甲基安非他命入境之犯意無疑。上訴人顯非僅係短途持送之零星夾帶，所為應構成懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準私運第一、二級毒品入境等語。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有走私運輸毒品入台犯罪之依據及理由，而非僅零星夾帶供己施用而已，上述自由判斷職權之行使，按之通常經驗，既非事理之所無，即屬合於經驗法則，不容上訴人任意指摘為違法。原判決自無上訴意旨㈠㈡㈢所指判決不備理由或理由矛盾之違法情形。（二）上訴人於原審聲請傳訊證人章松元，原判決理由亦說明：章松元目前居無定所，經原審上訴審傳訊無著，有送達證書附卷可查，況上訴人於原審亦供明其迄今仍無章松元之確實所在處所，且上開毒品係上訴人購自大陸地區之事證已臻明確，上訴人事後所辯其係欲保護友人章松元，才故意虛構搭機運輸毒品情節，顯悖於經驗法則且不符常理，故認無再函查遠傳電信股份有限公司及傳喚章松元之必要等語。上訴人就同一證據再度聲請調查，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。上訴人上訴意旨所指，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯
，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 許 錦 印
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二 日 Ａ