最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二八九一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○（原名林小文）
己○○
上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十七年六月二十五日第二審更審判決（九
十七年度重上更㈣字第二０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢
察署八十五年度偵字第三八七０號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○為屏東縣東港鎮信用合作社（下稱東港信合社）前任總經理（於民國八十三年二月下旬辭總經理）、被告乙○○（於同年三月間起接任總經理，原係副總經理，於八十二年八月起兼任會計主任至八十三年二月）、會計主任即被告丙○○等人，均明知郭廷才（另案審理中）係該信用合作社之理事主席，為幫助李秀芬（另案審理中）炒作台灣農林公司、華國飯店股份有限公司（以下稱華國飯店）股票，而自八十二年九月間起，受郭廷才之指使，提供東港信合社之資金協助李秀芬炒作股票，李秀芬乃以郭惠琴、沈灼華、吳燕黃、沈文虎、沈郭燕、莊廷雄、林美雲、陳清梅、涂秀惠、蔡文儀、葉清我、葉邱素香、周銘陞、王玉花、莊素連、鄭景峰、周良賜、陳朱米、陳天賜、陳莊春金、陳貞妃及陳金山等人名義在洪福證券股份有限公司東港分公司（以下稱洪福東港分公司）開戶買賣股票，並在東港信合社開立作為交割股款之活期存款帳戶，甲○○、乙○○、丙○○等人，均明知郭惠琴等人在東港信合社之帳戶存款不足支付當日股票交割之款，仍依郭廷才指示，以東港信合社在台灣省合作金庫屏東支庫（以下稱合庫屏東支庫）之同業存款、定存單質押及擔保透支之方式，提供資金供郭惠琴
等人頭使用，並令知情之匯兌員黃婉兒（經原審判處罪刑確定）、被告丁○○及支票存款承辦人即被告戊○○等人，於每日上午郭惠琴等人之帳戶存款不足時，對洪福東港分公司餘額交割款及匯款申請書予以確認登錄，出納即被告己○○及許雅萍、蔡雅玲（許、蔡二人均經原審分別判處罪刑確定）等人，亦均明知郭惠琴等人帳戶內存款餘額不足支付交割股款，仍虛偽製作股款進帳傳票，並劃撥款項至郭惠琴等人帳戶內，於同日下午李秀芬再將東港信合社當日上午墊付之款項匯還，李秀芬與其同夥翁大銘等人，以前開取得之資金，將其中炒作之華國飯店股票，自八十三年二月十四日之每股股價新台幣（下同）一０四元，操縱拉抬至同年十月四日每股股價達三三八元，東港信合社以定存單質借及擔保透支等方式取得資金，必須支付合庫屏東支庫年利率九．一五％不等之利息，致該信合社增加支出達八百一十萬六千五百六十三元之利息，足生損害於該信合社。因認甲○○、乙○○、丙○○均牽連犯證券交易法第一百七十一條之幫助罪及刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌；丁○○、戊○○、己○○均牽連犯刑法第二百十四條（似為第二百十五條之誤）之偽造文書及商業會計法第七十一條之罪嫌。經審理結果，以第一審認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等犯罪不能證明，均諭知無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及認定無罪之心證理由。就形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。本件檢察官上訴意旨略以：㈠依卷附東港信合社於八十一年八月一日與洪福公司簽訂之委託契約書第壹條至第玖條規定可知，東港信合社與洪福東港分公司，為實施證券商款項劃撥交割手續，乃簽訂「委託契約書」，由東港信合社辦理款項劃撥事宜，此係在正常狀況下辦理款項劃撥事宜，該委託契約書並無約定洪福東港分公司客戶存款不足支付交割股款時，由東港信合社墊款，又卷附八十一年七月十八日及七月二十四日東港信合社第十六屆理事會座談會會議，均無「是否為洪福東港分公司墊款而召開理事會」之紀錄，更無「授權處理」墊款事宜之紀錄。原判決引用卷內所無之資料，為有利於被告等之認定，與卷證資料不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈡被告等於檢察官偵查及第一審審理時對相關犯罪事實供承明確，並經已判決確定之黃婉兒、許雅萍、蔡雅玲、方錫仁等人於偵查第一審供明，亦經證人吳燕黃、周銘陞、莊素連、陳金山、周良賜、蔡文儀、陳貞妃、涂秀惠、沈灼華、葉清我、葉邱素香、陳清梅、鄭景峰等人於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）證實，並有東港信合社代墊洪福之交割股款金額統計表、洪福之股票買賣帳戶明細表、東港信合社記帳不成功一覽表、東港信合社存款對帳單、合庫屏東支
庫各類存款分戶明細表、質借、透支聲請書及批覆書等影本可資佐證。又與當時擔任洪福東港分公司經理之劉乃中於台北市調查處之證言相符。自得採為認定被告等犯行之基礎。㈢丙○○曾向劉乃中查詢洪福公司匯回墊款之事，又曾指示郭美秀等匯款人員「只管進行匯出匯款，不須過問該帳戶是否有足夠之存款」，更於其下屬方錫仁發覺代墊金額龐大，前開人頭戶之帳戶內存款又不足，向其等反應時，又指示方錫仁「不要過問，只要聽命行事即可」，而於前開人頭戶在東港信合社所設帳戶存款不足下長期按日代墊鉅額股票價款，致實際利用人頭戶名義買賣股票之李秀芬終能順利拉抬華國飯店股票之買賣價格，丙○○對於李秀芬藉前開人頭戶名義，利用東港信合社代墊資金炒作股票，復參以甲○○於偵查所供「郭廷才指示洪福證券幾個特殊帳戶要代墊，指示下面人員執行」等情，丙○○與郭廷才，顯有違法為不實之會計憑證之登載之犯意甚明。㈣依丁○○於台北市調查處之供述，戊○○於台北市調查處及第一審之供述，足見戊○○對洪福東港分公司提出支票申請匯款時，支票帳戶內之金額不足以支付一節，應知之甚詳，卻仍予審核登錄，足見其有將此不實事項填製於會計憑證之舉。顯然丁○○、戊○○及黃婉兒等三人，係受會計主管丙○○、乙○○之指示，共同故意對洪福東港分公司之人頭特定客戶，關於交割程序之會計憑證為不實填製，有違反商業會計法之犯意聯絡。又依方錫仁之供述，其向戊○○查詢後，即知洪福東港分公司持支票匯款時，係由東港信合社之通匯基金墊款，方錫仁猶長期以前述東港信合社定存單質押及擔保透支等方式，向合庫屏東支庫提出高額資金供代墊股款，足認方錫仁與丙○○間，亦有違反商業會計法之犯意聯絡。㈤依蔡雅玲、己○○於台北市調查處之供述，足徵己○○、蔡雅玲均曾任東港信合社出納業務，於製作東港信合社傳票之記帳會計憑證時，即應據實填製，卻明知洪福東港分公司並未將交割股款存入，仍虛偽製作收入傳票，及虛偽填製支出傳票逕將合作社資金代墊匯往證券交易所；是洪福證券東港分公司既係按日將客戶買賣股票明細表交被告等負責扣款（代收股款），己○○就前述人頭戶名義之客戶股票買賣情形，係對特定股票為頻繁買賣，均難諉為不知，參以己○○係基層辦事員，而渠等主管之丙○○、乙○○復有前開程度之參與，足認己○○及蔡雅玲、許雅萍與丙○○、乙○○間，有共同故意對洪福東港分公司之人頭特定客戶，關於會計憑證為不實填製之違反商業會計法之犯意聯絡。縱令李秀芬果已將交割款匯入東港信合社，但依卷附之「匯款申請書」顯示係由電腦登錄，並載有登錄之日期及時間，李秀芬縱於事後將款匯入，其匯入時間亦與電腦登錄之匯入時間不符。而此「匯款申請書」係屬東港信合社憑以製作記帳憑證之原始會計憑證，其登錄之匯入款時
間既與實際匯入時間不同，顯已該當「以明知為不實之事項而填製會計憑證」之犯行。㈥原判決對前述被告於偵查及第一審之出於自由意志自白，及黃婉兒、許雅萍、蔡雅玲、方錫仁等人出於自由意志而不利於被告之供述，足以影響本件判決結果之重要證據，原審漏未審酌且未說明取捨之心證理由，亦有判決理由不備之違法。㈦東港信合社以定存單質借及擔保透支等方式取得資金，必須支付合庫屏東支庫年利率百分之九點一五不等之利息金額共計為五百一十五萬八千二百三十二元。原判決認此利息損失，只係被告資金運用之策略不當所致云云，然參諸金融存、放款之利息計算常態，放款利率均遠高於存款利率，則東港信合社代墊交割款係以合庫放款利率計算，東港信合社因此等長期且巨額之代墊款，所需支付前開放款利息，顯有受損之事實。此外，甲○○既曾參與在郭廷才住處之理事會議，且要方錫仁不要過問墊款之事；乙○○亦有參與理事會議，彼等係前、後任東港信合社之總經理，係屬該社高層之業務主管，對於前開代墊交割股款所為，長期對於東港信合社造成資金利息損失一節，自難諉為不知；又觀諸郭廷才設於東港信合社之私人帳戶明細表，足證前開代墊交割股款而由洪福證券公司所應付之利息，曾存入郭廷才私人帳戶內，復參以丙○○前開參與代墊款作業之程度，亦徵郭廷才、丙○○對於代墊款足使東港信合社利息支出而受有損害之背信犯行，與甲○○、乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔甚明。㈧甲○○固於偵查中提出東港信合社理事主席郭廷才批示其辭職之公文及剪報，然此僅足以證明甲○○遲至八十三年二月下旬請辭總經理職，不足證明其於辭職前並無前揭違反商業會計法犯行。至於第一審分別向台灣證券交易所股份有限公司等函查甲○○、乙○○、方錫仁，於被訴犯罪時間有買賣翁大銘所炒作股票之紀錄，顯與被告等前違反商業會計法等犯行無涉。故原判決理由六（八）依上開函覆內容認定被告等人無幫助炒作股票之主觀上犯意云云，事實認定有誤。㈨被告等於第一審所提財政部金融檢查作業檢討委員會第十五次會議討論第五案說明：「金融機構辦理證券公司股款收付劃撥交割業務，因證券公司對投資人，證券金融公司及證券交易所收付交割股款時點不一，金融機構為協助證券公司完成股款之結算交割，常無法完全避免透過日間透支或遲延借記轉帳支出傳票方式因應當日證券公司收付股款之時間落差」，然財政部證券管理委員會於八十五年四月十七日函覆前述討論意見，仍係「請各證券商確實依照前述營業細則第八十二條規定辦理交割業務」，並無核准金融機關代墊交割股款之意。原判決認「本案公訴人起訴被告等人之犯罪行為時之八十二、八十三年間，金融機構縱未與證券商簽訂授信契約而於交割日為上開墊付行為，亦係金融機構之慣行」，而為有利於被告之認定，其自由判
斷之職權運用，有違經驗法則與論理法則。㈩原判決理由六先記載：「良以商業會計法第三十三條（修正前第十九條）明定：『非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。』，倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第七十一條第一款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定……。從而會計人員等主體，就明知尚未發生之不實事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得追溯以解免其罪責。」，嗣又謂：「被告等人是否於其時有明知人頭戶之帳戶存款確實不足之情形，除本案共犯之供述外，似尚無其他補強證據足以證明。」，再謂：「縱若被告等人於其時確係知情，惟該等人頭戶之帳戶既均係上開東港信合社與洪福公司所約定得予墊付之證券客戶，則於其時該等帳戶縱有存款不足之情形，亦已依約由東港信合社予以墊付而補足，若該等帳戶未於同日稍後匯入償還時，依約固應由洪福東港分公司負責償還，洪福東港分公司並為此預先提供上開二億元本票作為擔保，故於其時被告等人縱為股款入帳之登錄或記帳，仍應認係與事實相符，而非不實。故尚難以被告等人上開行為係『預先記帳』，而認應構成違反商業會計法之上開犯行。」前後說明相牴觸，亦與卷證資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。另案被告李秀芬係受翁大銘之指示，負責經營洪福證券公司，且李秀芬、翁大銘意圖操縱股票，以同時買入、賣出偽做買賣或以自己及他人名義連續高價買入、低價賣出，事後違約不履行交割之事實，相關卷證附於台灣台北地方法院八十四年度訴字第一００號案內。違約不履行交割之金額更高達五十二億三千六百萬五百四十一元；再參以事後郭廷才、丙○○，又於八十五年間，挪用東港信合社二十餘億元資金予李秀芬使用，可見丙○○、郭廷才將東港信合社資金墊款與李秀芬、翁大銘所使用人頭帳戶，以幫助其操縱股票，原審對此不利於丙○○之證據究竟如何不足採取，並未說明其理由。甲○○、乙○○明知此情，為李秀芬、翁大銘所使用人頭戶墊款，亦有幫助罪嫌；李秀芬、翁大銘利用人頭，在不同券商買進、賣出，將賣出所得款項，匯往買進之帳戶，其時間差約數小時，因此需東港信合社墊款，以完成交割。被告等人均知悉李秀芬利用人頭帳戶炒作股票之情。而李秀芬既實際負責洪福證券公司，又利用人頭帳戶及挪用公司資金炒作股票，李秀芬如有充裕資金為何違約交割五十二餘億元，原判決對此不利被告等之證據棄而不用，未說明理由，有理由不備之違法。與丁○○同樣擔任東港信合社匯兌員之黃婉兒，與己○○同樣擔任東港信合社之出納即許雅萍、蔡雅玲，與擔任東港信合社之會計方錫仁，均經台灣高等法
院高雄分院九十二年度上更㈠字第二二一號刑事案件以「共同連續主辦會計人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證」判決確定，該案及嗣後之九十三年度上更㈡字第三八一號判決，均已明確認定被告六人與已判決確定之同案被告間，有犯意聯絡及行為分擔，應以共犯論。原審對此各點，仍未說明，而有判決理由不備之違法云云。
惟查（一）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則及理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決業於理由內敘明東港信合社與洪福公司所簽訂委託契約書雖無約定洪福東港分公司客戶之存款不足支付交割股款時，由東港信合社墊款之明文，惟從該契約書第六條約定：「證券買賣委託人存入交割款項之票據，如經提示交換遭受退票時，乙方（東港信合社）應即通知甲方（洪福東港分公司），並由甲方於當日以同額現金補足。」之文義，應可反推係指東港信合社於洪福東港分公司客戶之存款不足支付交割股款時，有墊款之約定，而上開契約簽訂前，東港信合社並派由時任總經理之甲○○、副總經理乙○○、協理許順仕至台北洪福總公司商洽債權確保事宜，嗣經洪福總公司同意，由洪福總公司開具面額四千萬元之本票五張，並由洪福公司總經理王繁洲背書，交由東港信合社收執，以作為將來債權求償之確保，此除經丙○○供明外，並有本票影本五張在卷可證。而東港信合社之決策階層於上開時日前，確曾就是否為洪福東港分公司墊款而召開理事會，甲○○並曾堅持洪福東港分公司應另提出抵押始能同意乙節，業據證人即東港信合社理事李肇祥、曾能昌於偵查中證述綦詳，雖依據上開契約書前之八十一年七月十八日及同年月二十四日東港信合社第十六屆理事會座談會會議紀錄之記載，似無「東港信合社之決策階層於上開時日前，確曾就是否為洪福東港分公司墊款而召開理事會」及「經東港信合社理事會授權處理」之紀錄，然從八十二年十二月二十七日東港信合社第十六屆第二十一次理事會議紀錄載有：「決議：⒉關於洪福證券代收付款照原辦理，並案交由蔡總經理、曾副總經理、許副總經理、許主任淑卿、張理事東珍及劉理事新登等六人再與洪福總公司洽商較可行辦法。」等語觀之，足見東港信合社之決策階層於上開時日前，確曾就是否為洪福東港分公司墊款而召開理事會及經東港信合社理事會授權處理，否則上開第十六屆第二十一次理事會議豈有決議「關於洪福證券代收付款『照原辦理』」之理？而該決議關於「並案交由蔡總經理……等人再與洪福總公司洽商較可行辦法」等語，亦即前述洪福總公司開具面額四千萬元之本票五張，
並由洪福公司總經理王繁洲背書，交由東港信合社收執，以作為將來債權求償確保之由來。嗣後甲○○因對於是否為洪福東港分公司墊款乙事與該信合社理事主席郭廷才理念不同，而於八十三年二月間請辭總經理職，亦迭據甲○○陳稱在卷，並有東港信合社理事主席郭廷才批示總經理辭職之公文乙份，及剪報數份附卷可資佐參。則乙○○辯稱：洪福證券東港分公司有與本合作社訂定契約，約定其客戶存款不足時，由本合作社先代墊，在早上十一時以前由我們將客戶購買股票的錢匯至台灣證券交易所，而在下午三時三十分營業結束前，其客戶若未補足存款，便需由洪福東港分公司補足其客戶之存款等語，應非虛詞，堪予採信等情。原判決上揭所為論斷，經核並無判決不備理由之違法情事，且其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。檢察官上訴意旨㈠漫事指摘，並非確實依據卷內訴訟資料而為具體表明，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件。（二）原判決亦說明：參酌台灣證券交易所股份有限公司營業細則第一百零四條第一款、第一百十一條規定，我國證券交易作業現況，原可准許證券商、證券金融事業，甚至股票買賣之委託人於「交割日」之翌日以現金補足買進股票之價款，亦即有交付股票交割代價義務之人，只需於成交日後第二營業日補足股款，即不構成違約。又依現行金融機構櫃台作業係於每日下午三時三十分始截止營業，故股票買賣委託人之股款，只需於成交日後第二營業日下午三時三十分前繳足，即非違約，是財政部金融檢查作業檢討委員會第十五次會議討論第五案說明一乃稱：「『目前』金融機構辦理證券公司股款收付劃撥交割業務，因證券公司對投資人，證券金融公司及證券交易所收付交割股款時點不一，金融機構為協助證券公司完成股款之結算交割，常無法完全避免透過日間透支或遲延借記轉帳支出傳票方式『因應』當日證券公司收付股款之時間落差。」即此之謂。而中華民國信用合作社聯合社於八十五年一月十五日以（85）全信聯字第0034號函財政部，建議就上開實務現狀，請財政部就此交易時差現象予以合法化及合理化，雖財政部證券管理委員會於八十五年四月十七日以（85）台財證（三）第01156 號函覆仍認，應請各券商確實依照台灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十二條規定辦理，而並未同意上開中華民國信用合作社聯合社之建議，但已足見上開現象為當時實務所確實存在之情形，應可認定。再原審前審向行政院金融監督管理委員會銀行局函詢：八十二、八十三年間是否准許金融機構得配合證券商之要求而代墊付款或透支等方式，先行墊付客戶買賣股票之股款？經該局於九十六年一月五日以銀局（三）字第09500507160 號函覆稱：「……。二、金融機構（包括信用合作社）辦理旨揭代墊付股款業務，核屬其業務範圍內之授信行為，應依金融機構相
關授信程序辦理。三、由於過去實務多以遲延借記轉帳支出傳票方式處理帳務，未簽訂授信契約，不利風險控管，爰財政部於八十四年十二月二十日以台財融字第84791336號函明訂金融機構辦理墊付股款情事應依有關授信程序及規定辦理，不得以遲延借記轉帳支出傳票等方式處理。是以，財政部前函係禁止金融機構以延遲借記轉帳支出傳票方式處理代墊付股款業務，並非禁止辦理該項業務。」等語。則依據上開函覆內容可知，本案公訴人起訴被告等人之犯罪行為時之八十二、八十三年間，金融機構縱未與證券商簽訂授信契約而於交割日為上開墊付行為，亦係金融機構之慣行，財政部係於八十四年十二月二十日始通函禁止。本件東港信合社於上開時間，既與洪福東港分公司訂有：於交割日為洪福東港分公司證券交易客戶墊付之契約，尚難遽認違法。東港信合社又受託於洪福東港分公司辦理代收代付證券交易款項、辦理劃撥交割業務，則依台灣證券交易所營業細則第一百零四條第一款規定，須於成交日後第二營業日上午十時前，將買賣股票之「應付交割代價」存入台灣證券交易所股份有限公司指定之帳戶內，因委託人於該日下午三時三十分以前繳納股款即非違約，於通常情形下證券公司因有金融機構之墊付，則於該日上午十時以前尚無法判斷委託其買賣股票之客戶是否有違約情事，而受其委託辦理代收代付證券交易款項辦理劃撥交割業務之金融機關，既已先為墊付，則亦無從預知。而被告等人既係東港信合社之職員，渠等因東港信合社與洪福東港分公司有上開約定，針對洪福東港分公司之證券客戶在東港信合社之股票交割帳戶內於東港信合社於股票交易日後第二營業日上午十時繳付台灣證券交易所時，渠等縱知該等帳戶內於其時存款尚不足，既係依上開約定而為，亦難據此遽認渠等即應知李秀芬有利用他人帳戶炒作股票之情事。另李秀芬、翁大銘等人以人頭方式炒作股票之目的，原在形成特定股票交易熱絡之假象，使一般股票投資大眾因陷於錯誤而爭相跟進，其作業自應避免流程曝光而徒勞，而該保密作為尚且令相關主管機關調查多時始查悉，則今既無證據可認被告等於前揭行為時，對於郭惠琴等人在東港信合社開立之帳戶為李秀芬所利用炒作股票之人頭帳戶乙節已有認識並知情，則渠等為執行東港信合社業務而接受洪福東港分公司簽發與上開應付交割代價同額之支票，代墊款項匯予台灣證券交易所指定帳戶之行為，於當時尚非法所明禁，且前述有交付股票交割款義務之人既於當日下午三時三十分前繳款即不構成違約交割，則被告等任職之東港信合社於當日上午即先將款項匯入台灣證券交易所股份有限公司指定戶頭內之行為，充其量亦應屬代洪福東港分公司墊款，而非代其客戶墊款。既無積極證據可證明被告等人於執行上開墊付行為時，明知李秀芬借用人頭帳戶在洪福東港分公司開立帳戶而炒作股票
之事實，即難遽認被告等人為上開墊付行為時，係基於與李秀芬等人炒作股票及損害東港信合社之犯意而為上開行為。又東港信合社因此項代墊款業務，除平常保留所需流動資金供客戶提領及提存準備金外，多餘資金則以定期存單方式存入合作金庫以獲取利益。其因此所得之存款利息因而大幅成長，增加數千萬元，有東港信合社八十、八十一、八十二、八十三年業務報告書綜合損益計算表可參（見第一審卷一第八一至八四頁）。自不能僅因東港信合社單純之一項利息支出增加，即以定存單質借及擔保透支等方式取得資金，必須支付合庫屏東支庫年利率百分之九點一五不等之利息，致該信合社增加支出達八百一十萬六千五百六十三元之利息，遽認生損害於該信合社等語。基此，原判決說明尚難認為被告等人有公訴意旨所稱刑法之背信罪犯行，所為取捨判斷，既不違背經驗法則或論理法則，並無檢察官上訴意旨㈡㈦㈧㈨所指違法情形。（三）就公訴人指丁○○、戊○○、己○○均牽連犯刑法第二百十四條（似為第二百十五條之誤）之偽造文書及商業會計法第七十一條之罪嫌部分。原審經審理結果，於理由說明：股款進帳傳票、匯款單等文件，及記載於該信合社電腦記憶體內而具有準文書性質之電磁紀錄，固為丁○○、戊○○、己○○等人職務上製作之文書，然就渠等主觀而言，該文書原係供各該營業日結束時核算收支之用，即於該營業日結束核算完成前製作即可，則渠等本於該事項在各該營業日終止前均可完成之確信，於洪福東港分公司證券客戶若於上午該等款項尚未匯入之際即先予製作，無論其等於上開證券客戶確未匯入時是否知情，則依上開東港信合社與洪福公司之墊付約定，在未匯入時，應由東港信合社依約予以墊付，而嗣後依約定及慣例又均能於各營業日結束前補足，是渠等就此於當時法所未明令禁止而決策機關交辦時復未進一步指示或設計其他完整流程供依循處理之事項，以此慣行之便宜措施執行，縱有不當，然究難認為當然有偽造或登載不實之認識。而該等帳戶既為名義人全權授予李秀芬支配，所匯款項復於各該營業日當日下班前即補足，亦不致於生損害於公眾、東港信合社及帳戶名義人等，尚難認為丁○○、戊○○、己○○等人有刑法偽造文書罪犯行。又丁○○、戊○○、己○○等人是否於其時有明知人頭戶之帳戶存款確實不足之情形，除本案共犯之供述外，尚無其他補強證據足以證明，縱若丁○○、戊○○、己○○等人於其時確係知情，惟該等人頭戶之帳戶既均係東港信合社與洪福公司所約定得予墊付之證券客戶，則於其時該等帳戶縱有存款不足之情形，亦已依約由東港信合社予以墊付而補足，若該等帳戶未於同日稍後匯入償還時，依約即應由洪福東港分公司負責償還，洪福東港分公司並為此預先提供上開二億元本票作為擔保，故於其時丁○○、戊○○、己○○等人縱為股款入帳之
登錄或記帳，仍應認係與事實相符，而非不實。故尚難以渠等上開行為係「預先記帳」，而認應構成違反商業會計法之犯行等情。亦無上訴意旨㈢㈣㈤㈥㈩所指摘證據上理由矛盾或判決不備理由之情形。（四）公訴人指甲○○、乙○○、丙○○幫助犯證券交易法第一百七十一條之罪部分，原判決理由說明：依證人郭美秀、方錫仁、蔡雅玲、方錫仁、劉乃中、甲○○之供述，洪福東港分公司既係按日將客戶買賣股票明細表交甲○○、乙○○、丙○○等人負責扣款（代收股款），甲○○、乙○○、丙○○等就郭惠琴等人名義之客戶股票買賣情形，是否對特定股票為頻繁之買賣，固難諉為不知，而丙○○猶指示郭美秀等匯款人員「只管進行匯出匯款，不須過問該帳戶是否有足夠之存款」，更於乙○○、甲○○於方錫仁發覺代墊金額龐大，郭惠琴等人名義之帳戶內存款又不足，向渠等反應時，又指示方錫仁「不要過問，只要聽命行事即可」等語，而於郭惠琴等人在東港信合社所設帳戶存款不足下，長期按日代墊鉅額股票價款，致實際利用郭惠琴等人名義買賣股票之李秀芬終能順利拉抬華國飯店股票之買賣價格等情，然依上開證人所述，僅能說明甲○○、乙○○、丙○○等就郭惠琴等人名義之客戶股票買賣情形，是否對特定股票為頻繁之買賣，尚難諉為不知，惟公訴人並未舉證證明甲○○等人主觀上有幫助李秀芬等造成交易活絡表象，對市場供需加以人為干擾，引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖，徒以甲○○等知情郭惠琴等人名義之客戶，對特定股票有頻繁之買賣行為，尚難認甲○○等有幫助李秀芬等炒作股票之犯意。況甲○○等係依與洪福東港分公司之契約、洪福公司提供之擔保本票，及經東港信合社理事會同意為洪福東港分公司證券客戶以上開方式墊付，而依上層指示為上開墊付行為，自難認甲○○等有幫助炒作股票之主觀犯意。又經第一審依職權向台灣證券交易所股份有限公司、鼎台證券潮州分公司、東信證券東港分公司、元富證券潮州分公司、元富證券緯城分公司、第一銀行高雄分行、群益證券三民分公司、台證證券高雄分公司、東興證券股份有限公司、元大京華證券屏東分公司等函查結果，亦查無甲○○、乙○○、丙○○於上開期間內有買賣李秀芬所炒作上開股票之事實。故此部分應純係李秀芬、翁大銘等人之行為，不能遽認甲○○、乙○○、丙○○有上開提供資金予以幫助之犯行。關於代墊款亦僅係東港信合社營業項目之一種，此項業務於當時並非法所明禁，故難據此遽認被告甲○○、乙○○、丙○○等以上開方式提供資金與李秀芬等人，即與李秀芬、翁大銘等人之買賣股票有關。東港信合社以定存單質借及擔保透支等方式取得資金，係為東港信合社之營運而為，亦非專供李秀芬、翁大銘等人炒作股票之用，實不能以此即推認甲○○、乙○○、丙○○等有幫助違反證券
交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，犯有同法第一百七十一條之罪，故認此部分檢察官所提出之證據，尚不足以證明甲○○、乙○○、丙○○等人有上開犯行等語。綜上所述，本件公訴人所舉之證據，未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告等犯罪之真實程度，無從說服原審以形成被告等有罪之心證。且原審在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告等確有公訴意旨所指之犯行。是本件要屬不能證明被告犯罪，原審因而維持第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。查證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原判決已就相關事證詳加調查論列，參互斟酌判斷，資為有利於被告之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則及論理法則。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人無罪之判決，於法自屬有據。檢察官上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又甲○○、乙○○、丙○○被訴背信罪，丁○○、戊○○、己○○被訴刑法第二百十四條（似為第二百十五條之誤）罪部分，係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款、第一款所定不得上訴第三審之案件，檢察官就被告被訴牽連犯證券交易法第一百七十一條、商業會計法第七十一條之罪得提起第三審上訴部分，既未依據卷證資料，具體指摘其有如何違背法令情形，該部分上訴違背法律上程式，其上訴為不合法，揆諸上開說明，上述被訴背信、刑法第二百十四條（似為第二百十五條之誤）罪部分之上訴，自無從併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 許 錦 印
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 二 日 Ｅ
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