最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二八五六號
上 訴 人 甲○○
路57號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十八年三月二十六日第二審更審判決（九十七
年度上更㈡字第三四二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署
九十四年度偵字第六三九號、第一三八六號、第一三八七號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於連續販賣第二級毒品部分，就此部分改判仍論處上訴人甲○○共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年八月，上訴人被訴販賣第一級毒品部分，業經原法院上訴審判決無罪確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於民國九十三年九月二十日至同年十月七日、九十三年十二月十五日至同年月二十九日及九十四年一月二十日起至同年二月十八日，均因病住院中，證人蘇偉傑於九十四年一月二十八日為警查獲時，上訴人並不在場，而蘇偉傑於偵查及第一審復先後供稱：「看過他們二個（指上訴人及蔡青容），但不認識，不曾和他們講過話」、「販賣毒品與我的人與甲○○相似，不敢確定是否為甲○○」，原判決認定上訴人與蔡青容共同販賣第二級毒品安非他命予蘇偉傑，顯然違反證據法則。況且上訴人於上述期間，既因病住院中，又如何於九十四年一月二十八日前二、三個月販賣安非他命予蘇偉傑五次？而蘇偉傑係於九十四年一月二十八日下午二時騎機車至上訴人位於雲林縣水林鄉○○村○○○路五七號之住處，尚未與上訴人見面，即為警查獲。原判決認定上訴人自九十三年十一月間起，至九十四年一月二十八日止，先後五次販賣安非他命予蘇偉傑，不但理由不備，且與卷內證據資料不符。（二）原判決依憑卷附公務電話乙紙內記載：「依華濟醫院規定，住院期間離開醫院超過四小時才需要請假」，說明該醫院住院病人有可能未經請假即行外出；惟此與原判決採納作為判決基礎之證人陶國翔醫師證稱：「電話紀錄內容其中『依照醫院規定超過四小時才需要請假』是錯的，正確是醫院依照健保局規定
在四小時內就要請假，如果超出四小時，責任無法負責，醫院就會強制出院」，顯相矛盾。況且依卷附護理紀錄，亦未記載上訴人曾請假外出，其於九十四年一月二十八日下午二時，仍在華濟醫院，證人蔡青容於偵查及第一審證稱：「九十四年一月二十八日下午快三點，甲○○在樓上打電話叫我上樓，他交待我說他要去醫院，接著就出門了，他出門不到一、二分鐘，警察就進來了」、「（問：甲○○一月二十八日在家？）對」、「（問：他一月二十日就住院，為何當天他會在家？）他有時會利用空檔回來，因為醫院只有打針，晚上九點才會檢查病人，所以他會在下午回來」，與上引卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。（三）依卷內資料顯示，警方係於九十四年一月二十八日下午二時四十分搜索上訴人前揭住處，惟上訴人於同日下午二時許仍在華濟醫院，有上訴人護理紀錄影本乙份在卷可稽；又六時三十分、十一時、二十一時計三班巡房，乃九十四年一月二十七日之護理紀錄，原判決理由記載：「九十四年一月二十八日係六時三十分、十一時、二十一時計三班巡房」，與卷附護理紀錄之記載不符。再依上開護理紀錄所載，上訴人於九十四年一月二十六日晚間九時許，仍在華濟醫院住院中，蘇偉傑於警詢供稱：「九十四年一月二十六日晚上八至九點……直接到二樓房間內拿新台幣（下同）五百元向甲○○購得一小包安非他命」，顯與卷內資料不符。（四）證人呂書恆於偵查中乃供稱係向蔡青容購買安非他命云云，嗣於第一審亦稱係向蔡青容購買安非他命等語，均未提及有向上訴人購買安非他命之情形；證人黃意忠於第一審亦證稱：於九十四年一月中旬，呂書恆騎機車載伊到甲○○住處之巷子口，呂書恆自己騎機車進去甲○○住處，伊在巷口等，沒有到甲○○住處門口，也沒有拿錢給呂書恆購買安非他命，回到檳榔攤時，我們沒有一起施用安非他命，警詢供稱與呂書恆至甲○○住處，以三百元購買安非他命一小包，是警察叫我配合講的，並不實在；檢察官面前之筆錄有一部分不實在，伊沒有和呂書恆進去被告甲○○住處，也沒有看到呂書恆進去房子二樓等語。而原判決亦認定呂書恆於九十四年一月間至上訴人住處，係要向蔡青容購買安非他命，則原判決事實認定係上訴人將數量不詳之安非他命一包交予蔡青容，再由蔡青容下樓交予呂書恆並收取上款，而完成交易等情，與上開卷內證據資料顯不相符，有證據上理由矛盾之違法。（五）證人黃泰明於第一審先供稱：「施用之安非他命是友人『阿雄』給的，九十四年一月二十八日前，沒有到過甲○○住處，檢察官面前之證述是配合警察講的，甲○○沒有跟伊接觸過」，嗣又改稱：「第二次九十四年一月二十六日，我到甲○○住處直接進去，上到二樓跟甲○○拿安非他命，並交給他五百元，一手交錢，一手交貨；第一次我跟『阿雄』去，他進去買安
非他命，我在門外面等他，之後我們一起施用」，足見證人黃泰明於第一審之證述，前後矛盾；而上訴人於九十四年一月二十六日仍在華濟醫院住院中，警方於九十四年一月二十六日既未至上訴人前開住處搜索，亦未查獲上訴人於該日交付予黃泰明之安非他命，原判決未調查是否有「阿雄」其人，即遽憑證人黃泰明顯有瑕疵之供述，認定上訴人販賣安非他命予黃泰明與「阿雄」一次及販賣安非他命予黃泰明一次，顯屬採證違法。（六）上訴人係為養鴿子而在住處裝設監視器，何能執此即認定以監視器作為販毒之用？而警方於九十四年一月二十八日搜得扣案之電子秤，第一審判決認其體積、外觀相當龐大，應非供秤重、分裝毒品之用，而不為沒收之諭知，原判決未說明第一審判決前揭認定有何違誤，即遽認該電子磅秤一台，係上訴人所有供犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，顯屬理由不備。又扣案共重三百七十八公克之安非他命十包，依蔡青容警詢筆錄之記載，係在三樓房間內查獲，原判決認定係在上訴人二樓房間抽屜及衣櫥中查獲，有證據上理由矛盾之違法等語。並提出上訴人華濟醫院診斷證明書、中央健康保險局住院明細表、嘉義縣警察局刑警隊搜索、扣押筆錄等件影本各乙份及華濟醫院臨時醫囑單、藥物治療記錄單、護理記錄單影本共九張為證。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及證人蘇偉傑、黃意忠、黃泰明於第一審、證人周吉春在原審分別所為有利於上訴人之證述，認均屬迴護上訴人之詞，俱非可執為有利於上訴人認定之依據，分別予以指駁或說明。復依憑調查證據之結果，於理由內說明：「上訴人於九十四年一月二十日至九十四年二月十八日雖在住院，惟依上開二證人（指證人蔡青容、陶國翔）所證其並非二十四小時均在醫院，仍可自由回家，自不影響其在家販賣毒品之行為」、「上訴人提出之華濟醫院診斷證明書、健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表，甚或本院（指原審）更二審調得之病歷資料，均無法證明上訴人於該段期間未曾離開華濟醫院，自難為上訴人有利之認定」（見原判決正本第十四頁第二二行至第十七頁第二三行）。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、採證違背經驗法則、論理法則、理由矛盾、理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（四）、（五）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或就事實審法院採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或執原判決已敘明非可採信之上訴人否認犯罪辯解
，以及非可執為有利於上訴人認定之蘇偉傑、黃意忠、黃泰明分別於第一審之有利證述，指摘原判決採證違背經驗法則、論理法則；俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於證人蘇偉傑於偵查及第一審雖係分別證稱：「（問：警察查獲當天，你去甲○○家做什麼？）我去跟甲○○買毒品，但沒有買到」、「（問：你去甲○○那邊第六次才被抓？）是」（見偵六三九號卷第四六頁、第一審卷第四宗第一四四頁背面）；原判決援引證人蘇偉傑前揭證述，認定：上訴人係於九十三年十一月間起，至九十四年一月二十八日止，先後五次販賣安非他命予蘇某等情，雖與證人蘇偉傑前開證述，不盡相符（即第五次購買並非被查獲之九十四年一月二十八日）；惟證人蘇偉傑於第一審既明白證稱：「（問：是五次還是六次、還是四次【指向上訴人購買安非他命之次數】？最後一次被抓不要算）五次」（見第一審卷第四宗第一四四頁背面）；則原判決所為上訴人係先後五次販賣安非他命予蘇偉傑之事實認定，即與證人蘇偉傑於第一審之證述相符，從而原判決認定上訴人最後一次販賣安非他命予蘇偉傑之時間，雖與其援引作為判決基礎之證人蘇偉傑前揭證述不符，而有證據上理由矛盾之瑕疵，惟對原判決就上訴人販賣安非他命予蘇偉傑部分所論之罪刑（即連續五次販賣），並無影響。又原判決於理由內，先敘明依卷附第一審與華濟醫院上訴人之主治醫師陶國翔公務電話紀錄一紙記載：「依華濟醫院規定，住院期間離開醫院超過四小時才需要請假」，雖與該判決其後採納作為判決基礎之證人陶國翔醫師證稱：「電話紀錄內容其中『依照醫院規定超過四小時才需要請假』是錯的，正確是醫院依照健保局規定在四小時內就要請假，如果超出四小時，責任無法負責，醫院就會強制出院」，顯不相符。惟以證人陶國翔於原審之證言，與證人蔡青容在偵查及第一審之供述相互印證，即足以認定：「上訴人於九十四年一月二十日至九十四年二月十八日雖在住院，但並非二十四小時均在醫院，仍可自由回家」，則上述證據上理由矛盾之瑕疵，亦對原判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，均難執上開瑕疵作為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（一）、（二）執此提起第三審上訴，自非合法。又原判決理由記載：「九十四年一月二十八日係六時三十分、十一時、二十一時計三班巡房」，旨在說明華濟醫院之護理人員，每日僅有早班、中班及晚班之巡房，並非時時刻刻均在巡視病房，則原判決將華濟醫院護理人員九十四年一月二十七日之巡房紀錄，誤載為九十四年一月二十八日之紀錄，縱令與卷附上開護理紀錄之記載不符，惟此乃於判決結果顯無影響之文字誤繕，並非理由矛盾。至於依卷附前揭護理紀錄所載，上訴人於九十四年一月二十六日晚間九時許，雖仍在華濟醫院住院中，惟據此尚無從推翻蘇偉傑於警
詢供稱：「九十四年一月二十六日【晚上八至九點】……直接到二樓房間內拿五百元向甲○○購得一小包安非他命」。上訴意旨（三）執以指摘原判決理由矛盾各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。再依原判決理由說明，係採納證人蔡青容於第一審證稱：呂書恆於九十四年一月間三次至上訴人住處，分別以一千元、七百元、四百元購買安非他命，係伊接洽，均先由上訴人在二樓透過監視器過濾來者，之後再由伊下樓確認，呂書恆向伊表示欲購買安非他命後，伊即上樓向上訴人報告，並將收取之金錢交予上訴人，再由上訴人將安非他命交予伊轉交予呂書恆，而完成交易等語，認定上訴人住處裝設之監視器係用來過濾來者，以確認是否係購買安非他命者之用（見原判決正本第七頁第十四行至第二八行），並非僅依憑上訴人前揭住處裝設有監視器，即逕為不利於上訴人之認定。又原判決事實欄已明確認定扣案之電子磅秤一台，係供上訴人與蔡青容販賣安非他命所用之物，於理由內亦敘明：「電子磅秤一台，均係在被告住處搜得，係被告所有供上開犯罪所用之物」，茲原判決既撤銷第一審判決關於上訴人連續販賣第二級毒品部分，則其依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收該台電子磅秤，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，自未違法。上訴意旨（六）執以指摘原判決理由不備、理由矛盾各節，俱非依據卷內資料而為主張。至於依蔡青容警詢供述及卷附之扣押書所載（見警一卷第四頁、第三九頁），扣案之安非他命中，其中有十包係在上訴人前揭住處三樓房間內搜得扣案，原判決理由記載：「扣案之物品均係在甲○○住處二樓房間抽屜及櫥櫃中查獲」，雖與上引卷內證據資料不符，惟除去該部分證據資料及理由說明，仍無法推翻原判決所為扣案安非他命均係上訴人所有之事實認定，此項證據上理由矛盾之瑕疵，既對原判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（六）另執此提起第三審上訴，亦非合法。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，上訴人提出之華濟醫院診斷證明書、中央健康保險局住院明細表、嘉義縣警察局刑警隊搜索、扣押筆錄影本各乙份及華濟醫院臨時醫囑單、藥物治療記錄單、護理記錄單影本計九張，均無從斟酌，附為指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日 Ａ