最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二八五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉錦隆律師
上列上訴人因侵害墳墓案件，不服台灣高等法院中華民國九十五
年十月二十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五二二
號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第一五
二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○發掘墳墓而遺棄遺骨罪刑（處有期徒刑一年二月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）許燈榮與上訴人在偵查中係共同被告，且利害相反，許燈榮係將其發掘他人墳墓之犯行諉責予上訴人，顯難期其陳述真實；又許燈榮於偵查中既非以證人身分接受訊問，檢察官又未命其具結，復未經過詰問程序，其自未具備證人資格，原判決仍採納其偵查中之陳述，作為判決之基礎，顯然違背刑事訴訟法第二百八十七條之二及第一百五十八條之三等規定。（二）舊墳經撿骨、他遷而重新洗骨、換甕後，墓碑、舊甕通常均會留在原處，上訴人於偵查中供稱：「許燈榮把雜草砍光時，當時是有二座墓在該處，一座是喪葬但已撿骨，另一座骨甕內並無骨頭，所以我才造林水元的」，即與經驗法則無違。又發掘墳墓取出骨甕，勢必扒開泥土，而扒開泥土後即會隨時間經過長出新草，故由新草成長之狀況，即可推斷泥土遭扒開的時間。自民國八十八年八月二十二日選定林水元墓地，並經林榮山至現場勘查核准，至同年九月十七日施作完成，林榮山復至現場丈量實際使用面積，其間不過短短二十六日，林榮山對系爭墓地之許可現狀，應記憶猶新，若系爭墓地占用他人墳墓，林榮山豈會坐視不管而補收規費﹖原判決就有利於上訴人之前揭證據，未說明不予採納之理由，已屬理由不備。況且縱使上訴人於八十八年八月二十二日墓地選定當日，即將其上其他墳墓挖除，至陳木火整地時，亦不過短短數日，扒開之新土上絕對無法新生任何植物，則證人陳木火證稱：「整地時旁邊的草很短，旁邊的骨灰甕是空的，地上有個洞，墓碑站立著」，即顯示當時該墓地已長
草，足以證明系爭墳墓應非上訴人於八十八年八月二十二日以後所發掘，原判決既未否認陳木火上揭證言，却又謂：「證人陳木火所稱，當時看到二門墳墓是空的，已經過一段時間等語，尚難為被告有利之認定」、「被告若有不法，管理員豈不制止舉發？致使被告不得不採迂迴方式規避取締」，顯然違背經驗法則。又原判決既採納證人吳富城於第一審證稱：林建用的父親過世之後，林建用找伊，要伊去找一塊坐北朝南的地，伊就找甲○○問是否有坐北朝南的地，甲○○答說有，伊就聯絡林建用的二位叔叔一起去看，其中一位叫林再卿，第一次伊、甲○○、林建用的二位叔叔一起去看，看了幾塊地之後發現這塊地最適合，當天就確定這塊地，第二次伊有去定樁定方向，定好之後甲○○去整地，範圍是由家屬和甲○○談好價錢再做，第三次去是安葬時，而墓地已經整好等語，作為判決之基礎；則吳富城受林建用之託尋找墓地時，顯未丈量面積，因當時林建用不知墓地之實際面積，乃以土葬所需最小面積三坪申請許可並繳納規費，自符常情，原判決竟執吳富城上揭證述，推論系爭墓地若係許燈榮所提供，上訴人為何不一次提出申請﹖自於經驗法則有違。再依證人吳富城所證，林水元墓地範圍，係往生者家屬與上訴人談妥價格再行施作，上訴人與往生者家屬非親非故，衡情祇要在喪家指定範圍內施作即可順利取得報酬，絕無增加工料越界築墓之理由，上訴人實無發掘藍粉英或他人墳墓之動機，原判決認上訴人越界築墓施作完成較大面積之墓地交予喪家圖利，亦於經驗法則有違。至於墓地採何方位，與地勢有關，而與整地無關，並非欲整成何方位即可整為何方位，許燈榮若未先將系爭墓地整出雛型，喪家及地理師如何判定墓地位置及其大小是否合適﹖況且許燈榮於偵查中既供稱：伊當時只有整理二坪，因為不合用，所以伊就沒有使用此地等語，足見其當時已有整地行為，原判決竟謂：「在未經他人於地理師之勘輿下，而選定該址作為墓地，許燈榮何能預見整地之方位、範圍，而先將他人之墳墓予以剷除以供被告使用」，非但與許燈榮前揭證述不符，更於經驗法則有違。（三）檢察官就許燈榮為不起訴處分，完全係依憑法務部調查局對許某實施測謊鑑定之結果，則可否據該不起訴處分即認定藍粉英之墳墓並非許燈榮所發掘，實有疑問，原判決竟謂：「被告甲○○雖一再以上開墓地早為許燈榮挖掘圖為飾卸，惟將許證榮為測謊鑑定，結果認：『許燈榮稱：其未挖掘繫案之墳墓，經測謊無情緒波動反應，研判未說謊』有法務部調查局九十年六月四日（九十）陸（三）字第九０一三三三一九號鑑定通知書一份附卷可稽，且許燈榮復經檢察官以八十九年度偵字第一五二六號為不起訴處分，有不起訴處分書乙份附卷可憑，兩相比較，便知責任歸屬」，顯違經驗法則。（四）原判決理由記載：「證人陳木火所稱，當時看到
二門墳墓是空的，已經過一段時間等語，尚難為被告有利之認定」，顯意指上訴人發掘系爭墳墓，應距八十八年八月二十二日已有相當時日，否則如何能夠長出短草﹖此與原判決事實認定：「上訴人於八十八年八月底至同年九月初某時至該處整地」，顯相矛盾。又證人林建用係於八十八年八月二十二日向宜蘭縣礁溪鄉公所申請埋葬許可，足認林建用於八十八年八月二十二日即已尋得系爭墓地，惟證人林建用於第一審係證稱：墓地是伊拜託叔叔林再卿，由林再卿先去找地理師吳富城，吳富城介紹甲○○，之後吳富城、甲○○、林再卿三人一起去看地，之後林再卿告訴伊墓地已經找到了，於二、三天後，伊和吳富城一起去看墓地，伊到墓地時，墓地已經整理好了，而上面的草也已經除掉了等語；則該墓地應於八十八年八月二十五日之前即整地完成，上訴人顯不可能於八十八年八月底至同年九月初某日再至該處整地，上引原判決事實認定，與其援引作為判決基礎之林建用第一審證述，顯相牴觸，亦有證據上理由矛盾之違法。再依卷附宜蘭縣礁溪鄉公所公函所示，林水元墓地係由林建用提出申請，此並經證人林榮山結證屬實，原判決竟認係上訴人提出申請，並據之推論上訴人依據許燈榮提供之二坪多墓地提出申請，規避事先被查有侵害他人墓地之事實，再進而實際越界築墓，以補費方式完成大面積之墓地交予喪家圖利，自屬理由矛盾。（五）上訴人與證人許燈榮均供承係互相提供墓地供對方築墓，原判決亦為同一認定；則許燈榮提供之墓地，若僅有二坪多，不夠構築林水元之墳墓使用，上訴人豈會接受許燈榮因互換所提供之墓地﹖林榮山又豈會以礁溪鄉公所名義核准林水元三坪之造墓地﹖又本件係由林建用先向宜蘭縣礁溪鄉公所申請系爭墓地之埋葬許可，並由礁溪鄉公所開單讓林建用繳費，繳費後地理師至現場定樁，樁定好後，上訴人始進行現場整地，林建用向宜蘭縣礁溪鄉公所申請埋葬許可及繳費當時，並未實地丈量，原判決竟謂：「該地面積如被告早已知曉，且經丈量定分，又何以會有溢界補費情事？」、「被告不得不採迂迴方式規避取締」、「被告據此以合於規定之面積提出申請，規避事先被查有侵害他人墓地之情狀，再進行實際溢界築墓，以補費方式完成大面積之墓地交付喪家圖利」，其論斷顯違論理法則。（六）原判決理由內僅說明藍粉英之墓地，並非許燈榮所發掘，以及上訴人否認犯罪之辯解，何以不足採信，却未說明認定系爭藍粉英墓地係上訴人於八十八年八月底至同年九月初發掘所憑之證據及其理由，顯屬理由不備。（七）許燈榮於偵查中僅供稱：伊整地旁邊二座小墳均不見了，非僅指稱藍粉英之墓不見，若礁溪鄉公所原核准興建林水元墓地之土地祇有三坪，而該墓建成後為四點八坪，其間差距有一點八坪；再依許燈榮於偵查中供稱：林水元墓右後方原有一座小墳，左邊有一座小墳，林
水元墓碑所在，係伊撿骨的墓所在位置，前述三座墓皆在林水元墓地範圍內。則原審未說明三座小墓總面積不超過四點八坪，何以許燈榮撿骨之一座小墓面積即可達三坪﹖另二座小墓却僅佔一點八坪，已屬理由矛盾。又墓碑一般均在整個墳墓前端十分之三至十分之四處，許燈榮撿骨之墓地，既在林水元墓地所在位置，於右後方及左邊各有一座小墓之情況下，許燈榮如何能僅以其撿骨之墓地供作林水元土葬使用﹖而證人陳木火於原法院上訴審證稱：上訴人整地未超過許燈榮除草範圍等語，顯對上訴人有利，原判決俱未說明不採納之理由，均屬理由不備。（八）除告訴人藍添成、藍朝宗之指訴外，並無其他積極事證，足以證明藍粉英墓地原在林水元埋葬處，至於原判決雖以許燈榮於偵查中之供述，作為告訴人指證之補強；惟許燈榮於偵查中與上訴人同為被告，而非共同正犯，其所為之陳述，祇是其個人否認犯罪之辯解，自不得採為不利於上訴人認定之依據，原判決率爾採納，却不採信上訴人及證人陳木火之供述，顯與證據法則有違。況且許燈榮並不識字，甚至連簽名亦不會，此觀其筆錄均係以按捺指印代替簽名即足證明，其既不識字，如何知悉該小墓為「藍姓」往生者﹖而自許燈榮整地迄告訴人提出告訴，已事隔經年，其又如何能清楚記得該小墓之往生者姓藍﹖原判決遽爾採納許燈榮於偵查中之供述，作為判決上訴人有罪之基礎，其採證法則之運用，顯於論理法則有違。（九）林水元墓地面積雖僅申請三坪，並不表示現場只有三坪空間可供築墓，至於礁溪鄉公所核准構築林水元墓地之位置，依偵查卷第六六頁所示，林水元墓長十七點六台尺，寬十點二台尺，若依宜蘭地政事務所土地複丈成果圖，該墓地使用面積計十五平方公尺（即四點五三坪）。縱原藍粉英墓地位置，在系爭林水元墓地左上側，惟依上訴人於原法院上訴審提出補充辯護狀所附附圖，於林榮山勘查時，告訴人主張之藍粉英墓地若尚存在，扣除藍粉英墓地位置，現場所餘空間僅寬五點二尺，顯不足以構築林水元之墳墓，且事實上亦不可能建造長十七點六尺、寬五點二尺之墳墓，退一步言，縱令得以建造如此狹窄之墳墓，其面積亦不過二點五四坪，礁溪鄉公所不可能核准林水元墓地使用三坪之土地。尤有進者，若採納許燈榮於偵查中供稱：「我所撿骨起來的墓，墓地約只有二坪多，旁邊有三座小墳，林建用父親新修的墓約有五坪多，旁邊的三座小墳不見了」，則扣除其中二座小墳，另一座小墳位置勢必在所餘之二點五四坪範圍內，以許燈榮所稱每座小墳面積一坪多，林榮山勘查時，空地面積應祇有一坪多，其豈有可能核准三坪之使用面積﹖而空地面積既僅有一坪多，許燈榮所稱其整理二坪多之空地究在何處﹖上訴人之原審選任辯護人劉錦隆律師於原審復陳稱：「依告訴人提出之墓地紀錄，藍粉英之墓正後為『方墓』，後左為『莊墓』，前一
公尺『林紅色碑』，右前一公尺為『平和林』，對照現場照片，林水元墓後為『林家祖宗之佳城』並非『方墓』、『莊墓』，墓前亦無『林紅色碑』或『平和林』等墓」，則告訴人實不無誤認藍粉英墓地所在位置之可能，實情如何？自非不得以赴現場履勘並命許燈榮指出三座小墳究在處之方式查證明白，原審就此未予調查，即認藍粉英之墓係遭上訴人發掘，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及證人游春吉於第一審、證人陳木火在第一審及原法院上訴審所為之證述，認均非可執為有利於上訴人之認定，分別予以指駁或說明。復說明：「證人許燈榮經原審（指第一審）及本院（指原審，下同）傳拘無著，本院顯已盡調查之能事，而綜觀前述相關人證、物證，已足以認定被告（指上訴人，下同）之犯行，自無庸待其到庭陳述；至被告所提錄音帶及錄音譯文，主張證人許燈榮於系爭墳墓現場與其對話時，已承認系爭墓地上原有之骨灰罈裡面是空的，以及伊看到本來就是空墳等語，但上開雙方交談的內容，本屬審判外之陳述，並無證據能力，且觀其錄音譯文內容，亦有『否認』之回應（八十九年度偵字第一五二六號卷第二十二頁至第二五頁），究竟何者為真實？已因證人許燈榮拒未到庭，而無從查證。是以被告所提錄音帶及其錄音譯文，尚難執為被告有利之證據」。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、採證違背經驗法則、論理法則、理由矛盾、理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（二）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或就事實審法院採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或執原判決已敘明非可採信之上訴人否認犯罪辯解，以及非可執為有利於上訴人認定之陳木火在第一審與原法院上訴審之證述，指摘原判決採證違背經驗法則、論理法則；俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於檢察官於偵查中雖未命許燈榮具結，惟許燈榮於八十九年及九十年間，係以被告身分接受檢察官訊問，檢察官未命其具結，並未違法。又許燈榮經檢察官以被告身分偵查而為不起訴處分後，其在本案審理期間，雖係立於證人地位，而應予上訴人或其選任辯護人詰問之機會，惟許燈榮迭經第一審及原審傳喚、拘提，均未能到庭作證（見第一審卷第一七七頁至第一七九頁、原審卷第四六頁至第四九頁）；則許燈榮於客觀上已不能於審判中接受詰問，原審於此情況下，採納許燈榮在偵查中以被告身分所為之供述，作為判決上
訴人有罪之基礎，並未違反證據法則。上訴意旨（一）執此指摘原判決不適用法則，殊屬誤會。又證人林榮山於原法院上訴審係證稱：「早上來申請，我們下午去查看地點在何處」、「（問：是否可以陳述查看現場時，可以做墳墓的範圍﹖）一時看不出來」、「只是用手比說那裡要做墳墓」、「做的時候沒有量（指構築系爭林水元墓地之範圍）」、「（問：做好後去量，與去看時，地點是否有超過﹖侵害到他人墳墓﹖）不曉得，我們只知道做好去量，有超過要補規費」、「（問：墳墓管理人是否要管理造墓時不應該讓別人破壞他人墳墓﹖）這個造墓的人應該自己要知道」（見上訴卷第六六頁、第六七頁）。上訴意旨（二）另執證人林榮山對系爭墓地之許可現狀，應記憶猶新，若系爭墓地占用他人墳墓，林榮山豈會坐視不管而補收規費等語，指摘原判決就有利於上訴人之前述證據，未說明不予採納之理由，顯非依據卷內資料而為主張。再依原判決理由說明，係依憑上訴人供認伊於八十八年八月底起至同年九月初某日，在系爭土地上構築林水元墓地、告訴人藍添成、藍朝宗之指訴、證人林建用於第一審、吳富城在偵查及第一審、證人林榮山於原法院上訴審、許燈榮在偵查中之供述及法務部調查局九十年六月四日（九十）陸（三）字第九０一三三三一九號測謊鑑定通知書等證據資料，相互勾稽，認定上訴人有其事實欄所示之犯行，並非僅執法務部調查局九十年六月四日（九十）陸（三）字第九０一三三三一九號測謊鑑定通知書及台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第一五二六號不起訴處分書，作為認定上訴人犯罪之證據。上訴意旨（三）執此指摘原判決採證違背經驗法則，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又證人陳木火於第一審僅證稱：伊負責整地的工作，整地時有看到小墓碑，整地時【旁邊】的草很短，旁邊的骨灰罈是空的，地上有個洞，墓碑站立著等語，非謂其整地之墓地，其上已生有短草，亦未證述其係於八十八年八月二十二日開始整地。則原判決依憑其證稱：系爭藍粉英墳墓已是空的等語，認定陳木火係於上訴人發掘藍粉英墳墓遺棄其遺骨後，始前往整地，與陳木火前揭證述之內容，並無牴觸。而證人林建用於第一審證稱：墓地是伊拜託叔叔林再卿，由林再卿先去找地理師吳富城，吳富城介紹甲○○，之後吳富城、甲○○、林再卿三人一起去看地，之後林再卿告訴伊墓地已經找到了，於二、三天後，伊和吳富城一起去看墓地，伊到墓地時，墓地已經整理好了，而上面的草也已經除掉了等語，乃意指其請託叔叔林再卿覓妥墓地後，與吳富城同往察看該墓地時，該墓地已整理好，對系爭墓地經整地後，所保留草地之長短，並未敘及；且所謂整地完成，似僅指大致整平而言，應非意指已整至可立即供作墓地使用之程度，否則上訴人何庸再僱陳木火、歐火土整地﹖原判決事實認定：
「上訴人於八十八年八月底至同年九月初某時至該處整地時，因原所選用埋葬林水元之墓地占地過窄而不敷使用，且明知於該處由藍朝宗、藍添成所埋葬其祖母藍粉英業經撿骨之骨甕，係為他人所有且使用中之墳墓，竟為擴充其所用以埋葬林水元之墓地，而私自將藍粉英之墳墓開發挖掘，而將藍粉英之遺骨連同骨甕、墓碑予以丟棄」，與上引陳木火、林建用之證述，並無不符。至於林水元使用之墓地，係林建用向宜蘭縣礁溪鄉公所提出申請，有宜蘭縣礁溪鄉公所九十年十月五日九０礁鄉民字第一二二七二號函在卷可按（見偵查卷第一二二頁），原判決理由記載：「被告據此以合於規定之面積提出申請」，雖與宜蘭縣礁溪鄉公所上揭函文之內容不符，惟與系爭墓地乃上訴人提供予林建用申請使用之事實認定，不生影響，乃屬於判決結果顯無影響之文字誤繕，並非理由矛盾。上訴意旨（四）執以指摘原判決理由矛盾各節，均非合法。再依原判決理由記載，其認定陳木火至該墓地整地，係在上訴人發掘藍粉英墳墓遺棄其遺骨之後，而陳木火於原法院上訴審證稱：「（問：整地的範圍是否超過先前已經除草的範圍﹖）沒有」（見上訴卷第八八頁、第八九頁），乃意指其至現場整地時，該墓地已經除草之狀況，並未供稱：「未超過許燈榮之整地範圍」，該項證述對上訴人並非必然有利，原毋庸於判決理由內予以說明，原判決未說明不予採納之理由，自未違法。上訴意旨（七）另執此指摘原判決理由不備，自非適法。又告訴人提出之墓地紀錄資料，據告訴人藍朝宗稱係七、八年前為了找墓地所做的紀錄（見上訴卷第二三頁），則於七、八年之後，藍粉英墓地周圍之狀況，是否仍如該紀錄所載﹖已非無疑。況且原審審判長於審判期日詢問上訴人及其選任辯護人劉錦隆律師：「尚有何證據請求調查﹖」又均答稱：「無」（見原審卷第五五頁）。上訴意旨（九）至法律審之本院，始又另執原審未赴現場履勘並命許燈榮指出三座小墳究在何處，以查明藍粉英墳墓是否確曾在現在之林水元墓地範圍內等語，指摘原判決證據調查未盡，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日 Ｑ