最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二八四八號
上 訴 人 甲○○
4號（
選任辯護人 張仁懷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十八年三月二十五日第二審更審判決（九十七
年度重上更㈣字第四三０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察
署九十四年度偵字第三二０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定，上訴人甲○○有如原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予莊宗泉、林富加等情，因而撤銷第一審科刑（處無期徒刑）之判決，改判依修正前刑法連續犯論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十三年）之判決，核其論罪、裁判減輕其刑及量刑，均稱允當，固非無見。惟查現行刑事訴訟兼顧被告基本人權與社會安全維護，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達維護社會安全之目的，除審判外陳述因證據欠缺真實保障及剝奪被告反詰問權而有傳聞排除法則之外，對於其他違背法律正當程序而取得之證據，為彰顯司法純潔性之要求及抑止違法取得證據，亦定有所謂權衡法則，授權法官就證據能力依個案具體情況決定之。兩者同屬採認證據之前提，於論述證據能力時，不得偏廢，否則，即有證據能力論述理由不備之違背法令。本件原判決關於證人莊宗泉審判外陳述證據能力之敘述，認其警詢陳述具有較審判中陳述特別可信之情況，以及上訴人及辯護人對此證人在檢察官偵查中陳述，未能證明有何特別不可信情況，故認其警詢之審判外陳述具有證據能力而予採認，乃事實審職權之適法行使，固無違誤。然其僅執傳聞法則一端論述證據能力，關於上訴人及辯護人所辯，該證人因另案強盜罪被捕，員警乃以誘導方式，告以: 「你如供出毒品來源，因而破獲者，依法可獲減刑。」且擅自在筆錄添加0000000000號之行動電話號碼（上訴人所用），事涉非法取得本案上訴人犯罪證據一節，攸關該證據是否違法取得？如涉及違法取得證據，揆之前開法律闡釋，亦有證據能力之權衡法則問題。原判決對此抗辯，漏未認定有無非法取得證據之情，如屬非法取得之證據，未依權衡法則審酌證據能力之有無，遽爾採認此項證人供述，自有證據能力論述理由不備之違背法令。從而，上訴意旨指摘原判決不當，並非全無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 一 日 K