最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二七九０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十五
年十月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第二八三０號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四二０五、
一八九八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠伊僅每月領取新台幣（下同）五萬元之薪資，詐欺所得之不法利益，均由李蔭南掌控，又伊在原審始終到庭，而李蔭南則經原審合法傳喚未到庭，且伊在原審亦坦承犯行，原審對伊量處與李蔭南相同之刑，顯違於比例原則、平等原則，自屬違法。㈡原判決附表所示之金額，總計約一千八百萬元，原判決事實欄則認定有數百人參加，總計詐得約四千餘萬元，復未說明其所憑之證據，自有未依證據認定事實之違誤云云。
惟查，原判決依憑證人張兆麟、李宜芳、蔡敬森、李蔭南、陳冠蓉、郭玉蓮、謝和順、徐秀貞、曾敬浪、許明輝、陳鈺臻（原名陳玉美）、魏淑平、徐日輝、陳坤輝、洪梓翔、劉長昇、蔡陳月娥、黃子芳、徐李妹、劉建斗、黃信惠、倪素貞、賴朝福、賴昱霈、藍君厲、陳明月、林文貴、王寶芝、林玉春、鄧廣財、金賀辰、張秀枝、陳國維、蔡長利、王雅分別在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）、警詢、偵查、第一審之證詞，及上訴人在警詢、偵查不利於己之部分自白，暨美商太平洋商業集團（下稱美商太平洋集團）消費購物回饋獎金及推廣獎金、推廣獎金發放時間對照表，美商太平洋集團會員申請書、合約書、美商太平洋集團興美好公司贈品確認單、民國九十年八月一日起至同年月三十一日止之業績日報表、興美好股份有限公司（下稱興美好公司）之寶島商銀帳戶歷史交易查詢單、取款憑條及轉帳收入傳票、匯款單，匯豐銀行開戶書、對帳單等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，駁回上
訴人在第二審之上訴；已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人除坦承擔任興美好公司之副總經理，負責招攬會員之業務外，惟辯稱：伊係受薪幹部、負責執行性工作，僅有建議權，而無裁決權，且公司財務皆由李宜芳、張兆麟管理，伊不經手公司款項；公司公告事項，皆依上級指示辦理，其亦係受害者云云。經綜合調查證據之結果，認不足為上訴人有利之認定，分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明上訴人聲請傳喚證人張兆麟、李宜芳、李先祥，認無再行傳喚之必要，另聲請傳喚之證人蔡敬森，經傳喚、拘提均未到庭，因事證已明，不影響本件事實之認定；至於檢察官併辦意旨（台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一二二五號）雖稱上訴人於九十三年七月間，另涉犯詐欺罪，然與本件尚難認有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係（應係實質上一罪之誤），非起訴效力所及。原判決所為之論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。經查，原判決認定上訴人與李蔭南、張兆麟、李宜芳均在興美好公司任職，共同以多層次傳銷之方法，誘使原判決附表所示黃子芳等人加入會員，並招攬親友加入，得款四千餘萬元，僅發放部分獎金，其餘款項提領一空，旋即結束營業並逃匿無蹤，而有常業詐欺之犯行，已說明其依憑之證據及理由，並在理由說明上訴人如何詐得四千餘萬元並恃詐欺維生之旨。上訴意旨㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。而共同正犯，既應對犯罪之全部事實負責，即不得依各行為人所得之贓款為衡量犯罪所生危害之標準。原判決理由已詳列對上訴人量刑所審酌之情狀，並無違反比例原則或平等原則之情事。上訴意旨㈠執其主觀之見解，恣意指摘原判決關於量刑部分違法，殊難認為合法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人牽連犯之公平交易法第三十五條第二項之罪部分，查屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件，而上訴人就與之有裁判上一罪關係之常業詐欺罪部分之上訴，既不合法，即無從為實體審理，應併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日 ｍ
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