最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二七七二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭芳宜律師
上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年三月三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤
字第一七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度
少連偵字第二五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄認定記載：陳志元於民國八十七年二月間，至上訴人台北縣三重市○○街○○○號四樓住處，拿取甲基安非他命五十包，……陳志元即自八十七年二月十六日以後至同年月十五日以前止，販賣甲基安非他命與綽號「娃娃」者及某自稱「黃漢威」之人等情。然查台北縣三重市○○街○○○號四樓係陳志元之住處，且卷內亦無任何資料顯示上訴人曾住過上址，乃原判決未說明其為上開認定，所依憑之證據及理由；又原判決上開時間之記載其前後亦有矛盾。原判決事實欄就上開時間及地點為誤載，致本件事實如何及如何為法律之適用，尚欠明瞭，於法有違。㈡、原判決說明警員顏銀松、陳瑋晟、鄭肇政等人，自證人李君蓉背包內搜扣得甲基安非他命十二包、帳單一張等物，其搜索程序為有瑕疵等情。乃又依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認上開違法搜扣得之證據為有證據能力。然陳志元自檢察官偵查中起一再供稱：上開甲基安非他命係供伊自己施用等情，並不能以警方違法搜扣得之甲基安非他命，據以認定上訴人有為販賣甲基安非他命之犯行；依警方之解送人犯報告書、逮捕李君蓉通知書、搜索扣押筆錄、刑事案件報告書等之相關記載，參酌李君蓉、陳志元相關供述各情，足見警方於八十七年四月二十四日十六時十分，在搜索範圍外之樓下一樓看到陳志元與李君蓉時，即著手搜索並同時逮捕陳志元、李君蓉，而非至搜索現場四樓搜獲得相關證物後，再動手逮捕陳志元、李君蓉，且原判決亦認定警方於搜索前，並無證據證明李君蓉涉案。則陳志元、李君蓉遭非法逮捕後於警詢中自白各情，應均無證據能
力；陳志元、李君蓉遭警方違法逮捕時，分別僅二十二歲及十九歲，彼等仍為夜校學生而涉世不深，不知如何保障自身權利，則彼等於檢察官偵查中未提出相關抗辯，其與社會常情無違。另依陳志元、李君蓉於原審更審前供述各情，足見陳志元、李君蓉係在搜索範圍外之樓下一樓遭警方非法逮捕，警方再強制陳志元、李君蓉二人上搜索現場四樓進行搜索。警方所為之違法搜索逮捕，嚴重侵害人權，且與逮捕現行犯之規定不符，復與警方未詳實記載逮捕時間無涉，亦與陳志元之父陳金助搜索時是否在場無關。乃原判決未詳細斟酌上情，而認警方違法搜扣得之甲基安非他命十二包及帳單一張等為有證據能力，其與本院九十三年度台上字第六六四號判例（上訴意旨誤載為九十三年度台上字第六四四號判例）所揭示之原則不符，於法有違。㈢、依原判決事實欄之認定及理由欄之說明，上訴人囑陳志元以每包新台幣（下同）三千元之價格出售甲基安非他命，如陳志元出售之價格高於三千元，該高出部分均歸陳志元所有，並於理由欄援引陳志元相關之供述，說明陳志元以每包五千元出售甲基安非他命與「娃娃」三次，另以每包三千五百元出售甲基安非他命與自稱為「黃漢威」者一次等情。則陳志元上開出售甲基安非他命所得共僅六千五百元，衡情上訴人應無交付陳志元一萬元報酬之可能。乃原判決竟援引陳志元上開供述各情，為不利上訴人認定之依據，於法有違。㈣、原判決認定上訴人有共同販賣甲基安非他命之犯行，係依憑陳志元不利上訴人供述各情為其主要論據。然查證人黃漢威證稱：伊未施用甲基安非他命，亦不認識陳志元，且黃漢威涉嫌施用甲基安非他命案件，亦經檢察官偵查後為不起訴處分，陳志元供述曾販賣甲基安非他命與黃漢威之人一節，顯非事實。雖黃漢威另證稱：伊身分證於八十六年間曾遺失，可能有人冒用伊之身分證等情。然黃漢威上開供述係屬推測之詞而無證據能力。乃原判決竟採黃漢威上開供述，為不利上訴人認定之依據，已於法有違。況陳志元於警詢中係指認黃漢威之口卡，亦足見並無原審所認有人冒用黃漢威身分證等情事。另檢察官指陳志元曾販賣甲基安非他命與綽號「小桐」者，而原判決已查明該綽號「小桐」者係陳心怡，且陳志元並未曾販賣甲基安非他命與陳心怡，而就該部分說明不另為上訴人無罪之諭知；證人陳瑞宏證稱：0000000000米6618號呼叫器，伊很久前已退掉等情，均足見陳志元不利上訴人供述各情並非事實。乃原審未詳細斟酌上情，復未查明綽號娃娃及冒用黃漢威之名者究係何人，即為不利上訴人之認定，亦於法有違。㈤、陳志元並未供述曾以每包四千元之價格出售甲基安非他命，則原審如何臆測扣案帳單上「單1〤現金4000 」之記載，即係陳志元曾以每包四千元之價格出售甲基安非他命；又「1.8〤5000=9000」之記載，其與陳志元供稱每包一公克，並以一包
為計價單位不同；陳志元如以每小包一公克三千五百元之價格出售甲基安非他命，則李君蓉應不會僅書寫1公斤=26兩，而必然會寫成1公斤= 26.666 兩，足見扣案帳單內相關之記載，應非陳志元販賣甲基安非他命之情形，且李君蓉於原審更審前並就上情為有利上訴人之供述。乃原判決未詳細斟酌上情，而依憑扣案帳單內所載各情，為不利上訴人認定之依據，於法有違。㈥、上訴人於警詢中供稱：陳志元於八十七年二月份，向伊購買易立信0935頻率紅色行動電話……等情，雖與陳志元於八十七年一月二十八日，申請行動電話門號之情節，不盡相符。然人之記憶力有限，上開不盡相符之處並未違反常理。參酌上訴人、陳志元相關供述各情，倘上訴人未出售「孔雀」手機（未含門號）與陳志元，上訴人何以知悉陳志元以「孔雀」手機租用台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）0935門號，足見上訴人於警詢中供述各情係屬事實；上訴人供稱係出售未含門號之「孔雀」手機與陳志元，而陳志元亦僅向台灣大哥大公司租用行動電話門號，且「孔雀」手機係於八十六年十一月間上市，足見上訴人辯稱：陳志元於八十七年三月二十六日匯款五千元與伊，係向伊購買手機之款項等情，係屬事實；上訴人於警詢中供稱：那支行動電話是伊朋友綽號「兔子」者，在一年前送給伊的等語，其就相關時間之陳述係屬社會上慣常之用語。乃原判決將該所謂一年前，曲解為係指上訴人於八十七年四月間製作警詢筆錄前之一年前，顯有誤解；又原判決認陳志元申請行動電話門號並同時購買「孔雀」手機，亦屬有誤。乃原審就上情未詳予斟酌，即為不利上訴人之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之成年人與少年共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品犯行，係以㈠、依執行搜索勤務警員顏銀松、鄭肇政、陳瑋晟等人所供述之內容，及彼等三人於八十七年四月二十四日，所持搜索票其內所記載之相關事項，固堪認警方在李君蓉背包搜扣得之甲基安非他命十二包及帳單一張等，其所踐行之搜索程序非無瑕疵。然審酌顏銀松、陳瑋晟、鄭肇政於搜索時，彼等所以對李君蓉之背包進行搜索，係因彼等有相當理由可信該背包係屬陳志元所有，或其內置有甲基安非他命等應扣押之物，彼等三人主觀上並無蓄意違法之意圖；又依搜索扣押筆錄所記載之內容，陳志元之父陳金助於搜索過程中在場，嗣並在該搜索扣押筆錄內簽名，堪認警方搜索過程應屬平和順利；另在上開背包內所搜獲之甲基安非他命十二包，可為陳志元指稱上開甲基安非他命係上訴人所交付等情之佐證，如因警方所進行之搜索程序稍有瑕疵，即認所搜獲之安非他命等俱無證據能力，將漏失上訴人販賣甲基安非他命之重要證據，經依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，權衡公共利益及上訴人等基本人
權之保障，應認在李君蓉背包內搜扣得之甲基安非他命十二包及帳單一張，為有證據能力。依顏銀松、陳志元、李君蓉相關供述各情以觀，警方於搜索前並無先行逮捕陳志元、李君蓉之必要，嗣警方在陳志元房間內搜獲甲基安非他命二包、匯款單一張，另在李君蓉背包內搜獲甲基安非他命十二包、帳單一張，警方因依現行犯之規定逮捕陳志元、李君蓉，於法並無不合。又陳志元就相關情節供述不一，其關於遭警方非法逮捕之證述，是否屬實非無疑義。則陳志元、李君蓉逮捕通知書所記載之時間「八十七年四月二十四日十八時」，其雖與扣押筆錄所記載之搜索時間「著手：八十七年四月二十四日十八時十分」、「完竣：八十七年四月二十四日十八時五十分」，及解送人犯報告書所記載之逮捕或拘提時間「八十七年四月二十四日十八時十分」，不盡相符。然參酌警方斯時已搜扣得甲基安非他命等重要證據，警方未預料上訴人將來會對此搜索逮捕過程爭議，因而對上開相關時間未為詳細精確之記載，然尚不得以此即認警方有先逮捕後搜索之違法情事。陳志元雖供稱：伊曾遭警方刑求，李君蓉亦證稱：警方有打陳志元云云。然查顏銀松、鄭肇政、陳瑋晟均證稱述：警方並無對陳志元刑求或其他非法取供情事，參酌陳志元於檢察官偵查初訊時，非惟未曾供述遭警方刑求情事，甚且自白其販賣甲基安非他命之相關犯行；陳志元於檢察官初訊後即獲准交保，惟其並未前往醫院驗傷或就診；陳志元於原審證稱：伊為了交保，才說出有販賣毒品與「娃娃」，交保後，始發現被騙了，足見陳志元於警詢中之供述係出於自由意思；陳志元與李君蓉於案發時係男女朋友嗣並結婚，足見彼等關係甚為密切，李君蓉證稱：警方有打陳志元等情，顯係事後迴護陳志元之詞。堪認陳志元並無遭警方刑求情事，其自白各情係出於自由意思。陳志元於案發時年紀尚輕，又無其他刑事案件之前科紀錄，並於警詢前甫遭查獲甲基安非他命，衡情其於當時應未思慮及其他相關問題。另參酌陳志元警詢所供述之內容，其並自白自己販賣甲基安非他命之犯行，而非僅為不利於上訴人之供述，甚且於檢察官偵查初訊時，其與李君蓉仍為相同之供述；陳志元與上訴人為同學關係，彼此並未交惡，業據陳志元供明；依陳志元於原審證述各情，堪認陳志元於檢察官偵查初訊時，知悉其承認販毒所須承擔之刑事責任，而其於檢察官偵查初訊所供內容，核與其於警詢中所供述相同。則依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，陳志元等於警詢中供述各情得為證據。㈡、訊據上訴人雖否認有如原判決事實欄所載之犯行，辯稱：陳志元匯款五千元與伊，是向伊購買手機之價金，陳志元不利伊之供述各情，並非事實等語。然查警方搜扣之結晶物經送鑑驗結果確屬甲基安非他命，有法務部調查局八十八年十月十九日第00000000號檢驗通知書附卷可稽。又陳志元於警詢及
少年甲（姓名年籍資料詳卷）因本案經台灣板橋地方法院少年法庭審理中，均供述上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，核與李君蓉於警詢及少年法庭證稱：毒品是由上訴人在二個月前交給陳志元販賣，每包底價三千元，如果價錢高一點就歸陳志元賺得，帳單是伊書寫毒品之販賣紀錄，伊有勸阻陳志元，當天就是要拿毒品去給上訴人，就先被查獲等情相符。參酌少年甲於原審更審前證稱：伊確於少年法庭說過上訴人拿五十包安非他命給陳志元，伊也在場等情無訛；陳志元與李君蓉於案發時為男女朋友嗣並結為夫妻，又上訴人與陳志元、少年甲均為高職同班同學，少年甲於本案查獲前並借居上訴人住處一、二個月，彼此間並無仇隙，上情業經彼等供明；陳志元、李君蓉、少年甲不利上訴人所供各節，就販賣安非他命底價及販售價格等細節均屬一致，堪信為真實；警方查扣之甲基安非他命經分裝成十四包，其中十二包在李君蓉背包內查獲，另二包在陳志元住處查獲，並有陳志元將販賣甲基安非他命所得匯入上訴人帳戶內之匯款單，及陳志元販賣甲基安非他命之帳單扣案足憑；警方搜獲之帳單上記載「一公斤＝26兩」、「一兩＝37.5」等字，此與一般安非他命之買賣均以兩（公兩）或公克計算重量之慣行相符。按1公斤為26.666 兩，一兩為37.5公克，而依帳單上所載數字計算，46〤26之積為1196，0000000除以1196之商為4000，18〤26之積為468，234000除以46.8，其商為5000，0000000＋234000－（1196〤1430 ）之結果確為0000000，468000除以93.6，其商為5000，且其上尚有「1.8〤5000＝9000」等記載，可見上開帳單係記載某物之重量、數量及某種單位（例如元等），且該物係以兩或公克計算，此與陳志元供稱：伊以每包五千元賣予「娃娃」，上訴人言明以三千元為「底價」等情大致吻合。至帳單上雖有4000，而無3500之記載一節，然因該帳單之記載甚為簡要，且毒品買賣為重罪之犯罪行為，行為人非必逐一詳載販賣相關細節，其偶為相關簡略之記錄，核與常情不悖。堪認陳志元、李君蓉等不利上訴人供述各情，係屬事實，上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行。陳志元、李君蓉嗣雖翻異前供，然經核彼等翻異後所供情節不一，顯屬事後串供卸責迴護之詞，不足採信。證人黃漢威雖證稱：伊不認識上訴人等人云云，然依黃漢威所供述之內容，應係另有冒用黃漢威遺失證件或自稱係黃漢威之人，向陳志元購買甲基安非他命，黃漢威上開證述各情，並不能為有利於上訴人之認定。上訴人雖辯稱：陳志元所匯之五千元係向伊購買手機之價金云云。然查陳志元於檢察官偵查中供稱：沒有向上訴人購買行動電話等語。陳志元嗣雖翻異前供，然其所稱匯款之原因前後迥異，已難遽信。又上訴人於警詢中辯稱：因為曾賣了一支行動電話給陳志元，所以陳志元於八十七年三月二十六日匯五千元至其帳戶，陳志元大概是
在二月份下旬，向伊購買易立信0935頻率顏色紅色之行動電話，就是廣告「孔雀」的行動電話，那支行動電話是伊朋友綽號「兔子」者在一年前所送云云。然上訴人始終無法提供綽號「兔子」者之相關資料供法院調查，其所辯是否屬實，已非無疑。況依上訴人所供述之內容，其於八十六年間即已開始使用上開行動電話，然查台灣大哥大公司所推出「0935」門號，係自八十七年一月才開始使用，而陳志元並僅於八十七年一月二十八日，向台灣大哥大公司申請門號0000000000，此後迄未再申請，又上訴人亦遲至八十九年一月八日，始向台灣大哥大公司申請門號，有台灣大哥大公司函與基本資料查詢表在卷可證。另依瑞典商索尼愛立信行動通訊國際股份有限公司台灣分公司查覆稱：「孔雀」手機（型號GF768 ），於八十六年十一月間在台灣上市，有該公司九十五年一月四日函在卷可憑，足見上訴人辯解各情與事實不符，不足採信。陳志元雖僅於八十七年三月二十六日匯款五千元與上訴人，然依陳志元供述：販賣毒品所得除上訴人先給伊一萬元外，其餘用匯款方式或親自交給上訴人等情，堪認陳志元並非僅以匯款方式交付販毒價金或利潤與上訴人，且衡情陳志元若未獲得任何好處，其豈有冒遭處重刑而販賣甲基安非他命之理，陳志元上開供述各情並無何違背常理之處。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，均不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人成年人與少年共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決援引上述各項證據資料，據以認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，且無違反經驗及論理法則或理由欠備等情事，上訴意旨或任意為有利於上訴人之推論，或漫事指摘原判決違誤云云，均非有據，不容任意指為違法。有罪判決關於犯罪相關時間及地點等之記載，旨在辨別其犯罪之同一性，如與構成犯罪事實之要素無直接關聯，則此項相關時間及地點之記載，以達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別為已足。且縱判決書內就上情有為誤載，如於判決結果並無影響，即無違法可言。上訴人是否曾住過其交付五十包甲基安非他命與陳志元之地點，即台北縣三重市○○街○○○號四樓，
及綽號娃娃與自稱為黃漢威者究係何人，均非構成犯罪事實之要素，縱認上訴人就上情及陳志元非法販賣甲基安非他命之時間，其相關之記載並非明確或屬有誤，然其於辨別犯罪之同一性並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。況刑事判決書之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示送達後，仍可由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正之，是相關時間、地點等因誤寫而生之錯誤，既非不得以裁定更正，原判決任意指摘為違法，亦非有據。本院九十三年度台上字第六六四號判例，係就刑事訴訟法第一百五十八條之四所規定，即關於人權保障及公共利益之均衡維護，宜加以審酌之相關各種情形予以例示。原判決已說明其如何依相關情形為審酌，而認警方在李君蓉背包內查獲之甲基安非他命十二包及帳單一張等物，為有證據能力之理由等情明確，上訴意旨援引本院上開判例，任意指摘原判決違法云云，並無足取。原判決援引證人黃漢威證稱：伊與上訴人等人不認識，伊在大二、大三時整個皮包遺失，皮包內所有證件都隨同遺失（原判決第十頁第一至三行）等情，為認定上訴人有如原判決事實欄所載犯行之依據之一，而黃漢威上開供述係以其實際經驗為基礎，上訴意旨指摘黃漢威上開供述並無證據能力，並非有據。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十六 日
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