最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二七六四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師
李育禹律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十七年九月二十三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡
字第五七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵
字第二七二０、四七五九、五二六四、五二六五號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，依修正前刑法連續犯規定，改判論處被告甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：原判決以「宏益糧食工廠」雖與行政院農業委員會中區糧食管理處（現已改制為行政院農業委員會農糧署中區分署，下仍稱中區糧管處）簽訂「委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」（下稱本件合約），承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等業務，但本件合約法律性質應屬「私法契約」，依該合約本旨，「宏益糧食工廠」又須受中區糧管處之指示處理事務，無獨立判斷及以自己名義對外行事之權限，所為業務復未涉及公權力之行使，屬私經濟行為，且僅為「行政助手」，應非受託行使公權力之個人或團體等理由，據謂被告與「宏益糧食工廠」均非從事與委託機關權限有關公共事務之人，被告不具有貪污治罪條例第二條及刑法第十條第二項第二款規定之公務員身分，自無貪污治罪條例相關規定之適用（見原判決第二十一頁第二十四行至第二十二頁第四行）。然刑法第十條第二項原僅規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，嗣於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之同條項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，該條項第二款即為受託公務員之規定。另九十五年七月一日修正施行前之貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合前開刑法第十條第二項之修正，該法
條始修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。又前開修正前貪污治罪條例第二條後段規定：「受公務機關委託承辦公務之人員」，所稱「公務機關」，指依法令執行一定國家職務之機關，所委託承辦者，固為該機關權力範圍內之公務，受任人並因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使行政主體之權力；而修正後刑法第十條第二項第二款規定所謂公共事務，亦須係關於公權力行為，私經濟行為不包含在內。但政府「為調節糧食供需，穩定糧食價格，提高糧食品質，維護生產者與消費者利益，特制定本法……」、「本法所稱主管機關為行政院農業委員會」、「本法所稱糧食，係指稻米、小麥、麵粉與經主管機關公告管理之雜糧及米食製品」、「公糧經收、保管、加工及撥付，得由委託倉庫辦理」、「委託倉庫指受主管機關委託承辦公糧經收、保管、加工、撥付業務之農會、合作社、合作農場或其他公民營機構經營之倉庫」，糧食管理法第一條、第二條、第三條、第四條第三款、第八條分別定有明文。依前開規定，糧食管理之主管機關行政院農業委員會為達到調節糧食供需，穩定糧食價格等行政目的，自應儲備安全存量之稻米等糧食，而此等政府所有之公糧，其經收、保管、加工及撥付，得由主管機關以簽訂公糧業務委託契約方式，委託農會、合作社、合作農場或其他公民營機構經營之倉庫辦理，該等委託倉庫因而承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等業務，自屬受糧政主管機關委託辦理與糧政管理有關之公共事務，非單純之私法契約。原判決事實既認定被告係雲林縣水林鄉○○村○○路五十一號「宏益糧食工廠」名義負責人許文炎（嗣於九十三年二月二十一日死亡，業經檢察官撤回起訴）之子，「宏益糧食工廠」自五十四年間起即與中區糧管處簽訂本件合約，受委託承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等業務，並將其所有二處倉庫作為委託倉庫，存放由中區糧管處向農民收購之稻穀，被告從八十六年間起，因許文炎中風，意識不清，即為「宏益糧食工廠」之事實上負責人，實際承辦上開公糧之經收、保管、加工、撥付等業務，嗣其因資金周轉失靈，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十七年間某日起至九十一年六月間某日止，僱用許坤木、王武雄、陳大營、吳坪（以上四人均經判刑確定），以散裝方式搬運上開受委託經收、保管之公糧蓬萊稻穀，轉交賣予糧商，連續侵占所持有之公糧蓬萊稻穀五百萬四千一百七十公斤等情，理由亦說明：「宏益糧食工廠」依合約所經收、保管於上述委託倉庫之稻穀，應屬中區糧管處所有，「宏益糧食工廠」之名義負責人雖係許文炎，但該工廠於簽訂本件合約後，實際上係由被告以代理人之身分承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等業務，卻將所經收、保管之公糧予以轉賣，要屬侵占無疑等語（見原判決第十頁第十九行至
第二十四行），本件合約第三十一條並明訂：「乙方（即宏益糧食工廠）承辦公糧稻米業務，係以受公務機關委託承辦公務之人身分辦理……」等語（見偵字第二七二０號卷第四十一頁）。倘均無訛，公糧之經收、保管、加工、撥付等事項，既屬與糧政主管機關權限有關之業務，則「宏益糧食工廠」受中區糧管處委託而承辦上開業務，本件合約內又明定該工廠係以受公務機關委託承辦公務之人身分辦理，能否謂其非屬受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關並具有公權力之公共事務？被告雖未具名與中區糧管處簽訂本件合約，惟其對「宏益糧食工廠」所承辦之前開業務既有實際上之決定權限，能否謂其亦非屬受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務或受公務機關委託承辦公務之人（參考本院七十年台上字第四八三四號判例意旨）？又中區糧管處與「宏益糧食工廠」簽訂本件合約，乃為達成前揭「政府為調節糧食供需，穩定糧食價格」之公法上目的。該合約應規範之內容及其他管理事項，依糧食管理法施行細則第十條第二項規定，復係由主管機關片面定之，欠缺一般私法契約應有之「平等性」及「協議性」。另由本件合約第一條約定「乙方（即宏益糧食工廠）承辦公糧稻米業務，除應依照行政院農業委員會收購公糧稻穀作業要點、公糧稻米委託倉庫管理要點及有關規定辦理外，悉依本合約規定辦理」；第三條約定「乙方經收公糧稻穀地區及經收公糧項目、種類、數量，由甲方（即中區糧管處）視業務需要，參酌乙方倉容情形，決定後通知乙方辦理」；第四條約定「乙方收儲公糧之庫房，應於每期經收前妥予準備，凡經甲方查定之庫房……在合約有效期間內，非經甲方同意不得擅自出租、轉讓、拆除或變更用途」；第六條約定「乙方經收公糧稻穀，以當期農民自產，並經中央主管機關命名推廣之稻及秈稻品種為限，其驗收之標準如下……」；第三十六條約定「乙方承辦公糧稻米業務，應受甲方指導，甲方得隨時檢查考核或派員駐倉監督」等內容（見同上偵查卷第三十七頁正、反面、第四十一頁反面）。及參酌「行政院農業委員會收購公糧稻穀作業要點」第二點規定：「……每公頃收購（公糧稻穀之）數量、價格及經收期限由本會公告之……」（見同上偵查卷第四十五頁）觀之，本件合約內容中區糧管處實係居於優勢之地位，而與一般之私法契約不同。再依本件合約第六條約定，「宏益糧食工廠」似有依該條款所約定之「驗收標準」，獨立審核所經收公糧是否符合該標準之權限，與僅能從旁輔助公務員執行職務，其本身無獨立執行任務權限之「行政助手」，亦有不同。綜上所述，則本件合約是否屬於「私法契約」而無「公法契約」之性質？仍值深入研求。以上諸端，實情為何？因關乎事實之認定與法律之適用，原審自應詳予究明。本院前次發回意旨已指明，本件被告似
屬受公務機關委託承辦公務之人（見本院九十七年度台上字第二一四號刑事判決第三頁第三行以下），乃原判決猶未詳加研酌，逕以本件合約屬私法契約，「宏益糧食工廠」依該合約並無獨立判斷之權限，被告所為經收公糧等業務，屬私經濟行為，亦未涉及公權力之行使，應僅為公務機關之「行政助手」，不具公務員身分云云，即變更起訴法條，改論以業務侵占罪，其違誤之情形依然存在。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決係論處被告刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第三款規定雖屬不得上訴第三審之案件，但檢察官既以被告係犯得上訴第三審之貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪嫌提起公訴，其上訴仍指被告係犯所起訴之罪名，則檢察官自得上訴於本院，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十六 日 Ｅ