最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二七五六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 一 人
選任辯護人 吳俊昇律師
上 訴 人 丙○○
丁○○
上 一 人
選任辯護人 方伯勳律師
謝思賢律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 楊久弘律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
八年二月十日第二審判決（九十七年度上訴字第二四０六號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一二八六四
、一三七八一、一三九０三、一三九０四號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於戊○○及丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○因積欠鉅債，需錢孔急，聽聞位於台北市中山區○○○路○段六十六號一樓之「建勝商行」經營菸酒買賣，獲利頗豐，竟向上訴人乙○○、丙○○與真實姓名年籍不詳綽號「古仔」之成年男子，提議至「建勝商行」強盜財物，四人謀議既定後，由甲○○先於民國九十六年六月九日晚間聯繫不知情之高嘉民，表示欲租車前往南部遊玩，經高嘉民透過不知情之上訴人丁○○，向在台北縣新店市○○路六十七之一號經營「大將中古汽車商行」（下稱大將汽車行）之林國威租用汽車，丁○○乃通知亦不知情之林國威，要求給予租車方便。甲○○因另案遭通緝不便出面，遂請不知情之王智成至林國威之「大將汽車行」租得車牌號碼6098－MS自用小客車，因丁○○已向林國威照會過，王智成乃簽署汽車租賃契約書暨租用汽車切結書一份後，即取走該車；王智成再依甲○○指示，於翌日上午十一時許，將該車駛至台北市士林區○○○路與中正路口之「小辣椒檳榔攤」交予上訴人戊○○，戊○○預見甲○○等人有強盜他人財物之情，竟仍不違背其本意，基於幫助之犯意，先予保管車子，並於同年月十一日上午，駕駛該車至甲○○位於台北市○○區○○街二十六號住處，搭載甲○○前往「小辣椒檳榔攤」，戊○○並
應甲○○要求，承前之幫助犯意，以電話聯繫乙○○至該檳榔攤與甲○○會合。甲○○、乙○○、丙○○及「古仔」陸續在「小辣椒檳榔攤」會合後，四人即基於前揭共同意圖為自己不法所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物之犯意聯絡，由丙○○駕駛該租來之自用小客車，搭載甲○○、乙○○、「古仔」，於同日下午二時三十分許將該車駛至「建勝商行」前人行道上，甲○○頭戴帽子及口罩、手持其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之金屬製鐵撬一支（未扣案），乙○○、「古仔」各戴僅露出雙眼之毛線頭套，乙○○手持不知何人所有不具殺傷力之塑膠製模型長槍一把（未扣案），「古仔」則持不知何人所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之金屬製開山刀一把（未扣案），三人依序下車，乙○○在「建勝商行」門口見商行負責人王柏榕，即大聲喝叱「不要跑」，王柏榕見狀往街道反方向逃離，乙○○隨即持模型長槍站在店門口把風，甲○○、「古仔」則衝進店內，「古仔」持開山刀始終指著店員陳功謦迫令其至倉庫前蹲下，甲○○則手持鐵撬翻入櫃檯，坐在櫃檯旁矮凳上之店員許素琴見狀亦不敢妄動，至許素琴、陳功謦均達不能抗拒之程度，甲○○即將鐵撬置於櫃檯桌面上伸手可及之處，自櫃檯抽屜內強行取走王柏榕所有裝有現金新台幣（下同）十五萬元之小箱子及皮包各一個（內有王柏榕汽、機車駕駛執照、荷蘭銀行信用卡一張等財物）後，與乙○○、「古仔」搭上丙○○駕駛之自用小客車逃離現場。四人旋駛至台北市內湖區某處，朋分贓款，再由丙○○將該自用小客車駛回「大將汽車行」交還林國威，未付租金即離去。林國威於清理車輛時，在車內發現黑色毛線頭套一個，且察覺該車之右前燈殼、右前保險桿、右前葉子板均有擦撞痕跡。丁○○於九十六年六月十一日下午六時二分五秒，以其所有行動電話撥打林國威所有行動電話，詢問車輛是否歸還、租金是否給付時，林國威將上情告知丁○○，丁○○因恐王智成等人駕車肇事，基於教唆林國威起意偽造汽車租賃契約書之犯意，對林國威稱：「小鬼開車出去出事了」並要求林國威掩護，而教唆林國威偽造汽車租賃契約書，林國威即基於偽造汽車租賃契約書之犯意，冒用其客戶陳俊宇之基本資料，填載「陳俊宇」於九十六年六月九日晚間七時四十分，向林國威租用上開車牌號碼6098－MS自用小客車之汽車租賃契約書暨租用汽車切結書（下稱汽車租賃契約書）一份，並在其上偽造「陳俊宇」署名一枚，再以右腳中趾按捺指印一枚，而偽造該份汽車租賃契約書，置於抽屜內備用，足以生損害於陳俊宇本人及警方對於該車租用人之追查。嗣王柏榕報警，經警循線查知車牌號碼6098－MS自用小客車為林國威所有，至「大將汽車行」搜索時，在林國威抽屜內，查扣偽
造之「陳俊宇」租賃契約書與真正之王智成租賃契約書各一份等情。因而撤銷第一審關於諭知戊○○無罪之判決，改判論處戊○○幫助意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑；另維持第一審關於論處丁○○教唆偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑部分之判決，駁回此部分檢察官及丁○○在第二審之上訴，固非無見。惟查（一）、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定自明。原判決理由內謂：甲○○、乙○○向檢察官所為陳述，不得採為不利於其他共同被告之證據使用等語（原判決第三十一頁倒數第一、二行）。但又援引甲○○、乙○○於偵查中之陳述，作為戊○○不利之認定（原判決第十七頁），自有判決理由矛盾之違法。（二）、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又刑法上幫助之行為，須有幫助他人犯罪之意思，如無此種故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論。原判決前揭事實記載，戊○○預見甲○○等人有強盜他人財物之情，竟仍不違背其本意，基於幫助之犯意，先予保管車子，並於同年月十一日上午，駕駛該車至甲○○住處，搭載甲○○前往「小辣椒檳榔攤」，戊○○並應甲○○要求，承前之幫助犯意，以電話聯繫乙○○至該檳榔攤與甲○○會合……等情。並於理由內引用戊○○於警詢、偵查中之供述，以及乙○○於警詢、偵查、第一審、甲○○於偵查、王智成於警詢中之陳述等資料，認定戊○○顯係以幫助他人犯罪之意思，實行犯罪構成要件以外之行為，自屬幫助犯（原判決第十六至十八頁）。但究竟憑何證據認定戊○○預見甲○○等人有強盜他人財物之情，竟仍不違背其本意，基於幫助之犯意，先予保管車子，未詳予論述說明，已有未當。雖理由內另依乙○○之供述而謂：……顯見乙○○、甲○○、丙○○、「古仔」之前已商妥作案之意思，而需透過戊○○之聯繫，足見戊○○事前即知悉預知甲○○等人，係要去為前揭（強盜）之犯行，戊○○既知此情，竟仍為甲○○保管車子，聯絡乙○○前去會合等語。而認戊○○就前揭強盜犯行，非以自己犯罪之意思而參與，其所參與者亦為犯罪構成要件以外之行為，自為幫助犯（原判決第十九頁）。然此段論述，所謂「戊○○事前即知悉預知甲○○等人，係要去為前揭（強盜）之犯行」，與事實欄所記載「戊○○預見甲○○等人有強盜他人財物之情，竟仍不違背其本意」等情，不盡相符。倘戊○○成立幫助犯，究竟是預見甲○○等人有強盜他人財物之情，竟不違背其本意，或是事前已知悉甲○○等人欲為強盜之犯行，而仍基於幫助之犯意，為甲○○保管車子，聯絡乙○○前去會合，自有詳予調查釐清之必要。（三）、原判
決既不採戊○○有關其事前不知甲○○等人欲為強盜犯行之辯解，而認其成立幫助犯。但於丁○○等被訴涉犯刑法第一百六十五條偽造關係他人刑事被告案件證據罪嫌部分，則又援引戊○○於警詢之供述謂：戊○○亦稱其於九十六年（六月）十三日、十四日左右，始由甲○○告知強盜案件等語，作為論述丁○○此部分犯罪不成立之依據之一（原判決第二十八頁第十四行至第二十二行），亦有判決理由矛盾之可議。（四）、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，並無不符之情形，自無該規定之適用。原判決以林國威於九十六年六月十二日警詢內容與其後審理中陳述內容相合，其前於警詢之陳述應具有較可信之特別情況，且為證明丁○○犯罪事實存否所必要者，因認此部分陳述，依上開規定應有證據能力（原判決第三十三頁倒數第五行至第十行），尚有未洽。（五）、原判決以丁○○及其原審辯護人除認為林國威於九十六年六月十二日警詢時、九十六年八月二十一日偵訊時之陳述無證據能力外，對於前列其他各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據，審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，因認王智成等證人之警詢筆錄具有證據能力（原判決第十九頁倒數第二行至第二十頁第一行、第三十二頁第二十二行至第二十七行）。然卷查丁○○原審辯護人在原審審判期日審判長詢問「對證人王智成未到庭，有何意見？」時，陳稱：「他（王智成）在警詢筆錄沒有證據能力」等語（原審卷第二八七頁），已爭執王智成警詢筆錄之證據能力。原判決此部分論述，顯與卷內資料不盡相符，自有可議。（六）、刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令其決意實行犯罪為成立要件。原判決援引林國威於九十六年六月十二日警詢時供稱：「丁○○於九十六年六月十一日十八時二分五秒許，曾打我所使用之0000000000號電話給我，表示小孩子承租而來之6098－MS自小客車外出有發生交通事故，唯恐警方事後會上門來查，希望我能另外製作一份偽造之汽車租賃契約書備用，屆時如有警察上門來查，即以該偽造之汽車租賃契約書予以應付搪塞過去，我當時因為不明事情之嚴重性，誤信丁○○
之言語，才按照他的意思另外編造一份署名陳俊宇為汽車承租人之汽車租賃契約」、「（經與丁○○當面對質後回答）他確實有打電話給我，電話有通聯紀錄可查，他跟我講說『小鬼開車出去出事了』，並問我說小鬼車資繳了沒有，我回答沒有，他回答說他事後會跟我算，所以我會製作該假的汽車租賃契約是先前他有跟我講過，叫我掩護他，所以我才會為他繕寫該份偽造之汽車租賃契約」、於第一審證稱：「第一通（電話）跟第二通差差不多二個鐘頭的時間。第一通是問車子有沒有回來，車租有沒有繳。第二通丁○○問我有沒有事情，我說車子有傷到，丁○○說是不是小鬼出事，我就說既然這樣我就來用，就是作假契約」各等語，說明林國威上開舉措係為掩護丁○○，倘非丁○○提出要求，林國威豈會甘冒偽造文書且誣陷陳俊宇本人之風險，主動偽造「陳俊宇」名義之契約書，因認丁○○教唆林國威偽造「陳俊宇」汽車租賃契約書之行為，足堪認定（原判決第二十頁倒數第十二行至第二十三頁第四行）。微論林國威上開供述，對於其偽造「陳俊宇」汽車租賃契約書之行為，是否出於丁○○之唆使，或是自行決意為之，前後說辭不一，何者為真，尚有欠明瞭，原判決併採為論斷之依據，已有未洽。且其另於偵查中供稱：「（問：丁○○有教你製作一份假的租約？）沒有」「（問：這是你自行製作的）是。」（偵字第一二八六四號卷第一一一頁）；於第一審經依法具結行交互詰問時，針對九十六年六月十二日之警詢筆錄亦說明：「因為我們是二、三十年交情的朋友，之前丁○○都介紹客人給我做生意，……有一次喝酒的時候，丁○○說他介紹生意給我，如果出事誰要負責？我說沒關係，我自己處理就好。所以這次事情發生以後，我發覺車子有擦傷時，第一、我怕有傷到人我要賠，第二、王智祥二兄弟沒有汽車駕照，在這種情形下我要負擔責任，所以我才做這份假契約」、「我講我掩護他，是我之前講的，是去年的事，因為丁○○都介紹我很多生意，他去年問我出事怎麼辦，我說我自己處理，就是這個意思」、「（問：丁○○有教你作假契約嗎？）答：沒有」各等語（第一審卷二第六頁、第八頁背面）。原判決對此有利於丁○○之資料未併予審酌，遽為上開論斷，亦有未當。戊○○及丁○○分別提起上訴，指摘原判決關於彼等部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於戊○○及丁○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於丁○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、上訴駁回部分：
（一）、甲○○、乙○○、丙○○強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）、原判決對於證人黃瓊娥於警詢及陳功謦、許素琴於警詢、第一審有利於甲○○之證言，何以不足採信，未於理由內說明，有判決理由不備之違法。（二）、原判決論甲○○結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪，但並未將該供犯罪所用之兇器鐵撬於審判期日提示以供辨認，亦未將之宣告沒收，顯有不當。且據證人王柏榕供稱：歹徒使用之鐵撬放在伊桌上，並無帶走。果真屬實，為何警方蒐證時，未將之扣案移送，究竟有無該鐵撬，是否可稱為兇器，原判決未詳予查明，即憑以論罪，亦有違證據法則。（三）、上訴人甲○○拿取店內財物時，並未對許素琴有強暴、脅迫之行為，觀諸證人許素琴於警詢、偵查中之供述及九十六年十二月十二日具結供稱：「（他放起子你在旁邊為什麼不抵抗？）他（指甲○○）有起子我怎麼抵抗，而且一進來他也沒有講什麼，我想說他目的只是要錢，所以我就沒有抵抗」、「（你有沒有想到要去抵抗他？）沒有」，足見許素琴見甲○○目的在於取錢而不想抵抗，而非受到強暴、脅迫已至不能抗拒程度，而任由其取走財物。甲○○所為尚與強盜罪之構成要件不符，至多僅成立恐嚇取財或搶奪罪，原判決依加重強盜罪論科，顯有判決適用法則不當之違背法令。（四）、證人王柏榕、陳功謦，供詞反覆不一，前後矛盾，尤其陳功謦供詞完全誇大不實，因為陳功謦並無在店內，亦無人持刀脅迫令其至倉庫前蹲下，由證人許素琴之供述中即能明瞭發現真相，陳功謦之供詞與事實不符，然原審竟以陳功謦供詞作為不利於甲○○之論罪依據，自有違背證據法則。（五）、乙○○警詢、偵查中之供述屬傳聞證據，未經法院交互詰問，應無證據能力，原判決採為斷罪資料，顯屬違法。㈥、原審未傳喚證人王均正及劉承翰調查案發當時情形，有調查未盡之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：（一）、原審法院於審判期日，未傳訊證人到庭行交互詰問程序，剝奪乙○○及其原審辯護人之詰問權，所踐行之訴訟程序顯不合法。（二）、乙○○、甲○○、丙○○與「古仔」四人意在恐嚇取財，並無強盜之行為，且依許素琴、陳功謦之證言內容以觀，當時除甲○○外，均未進入店內，與結夥三人以上犯罪之要件不合。而甲○○進入店內拿取財物時，並未對許素琴施強暴、脅迫之行為，與強盜罪須以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物或使之交付財物之要件不合，原判決論伊等
犯結夥三人以上之加重強盜罪，有適用法則不當之違法。（三）、乙○○於原審抗辯，警詢中之自白，係被刑警毆打下所為，非出於自由意志，且其自白與事實不符，不得採為證據，甲○○亦為相同之陳述。原判決則以乙○○事後於審判中翻異前詞，係與甲○○勾串之詞，不足採信。但查案發後彼二人或在押或在監，根本無串證可能，原判決此部分之論述顯有不當等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：（一）、同案被告乙○○、戊○○等之行動電話通聯紀錄，原審皆主動調閱詳列於卷內，惟獨丙○○行動電話之通聯紀錄，原審未主動調閱，丙○○原審辯護人涂惠民律師於九十六年十一月十二日具狀聲請調閱丙○○所使用之0000000000號行動電話，於九十六年六月十一日之通聯紀錄，電話基地台位置是否在犯案地點附近。具狀聲請日離案發日即九十六年六月十一日僅五月過一日，原審以聲請調閱已逾六月無從調閱為由，駁回該聲請。雖上訴人因不耐官司纏訟，曾於原審審理期間具狀稱「待至案發地（建勝商行）後，約三分鐘，見車上三名（即指甲○○、乙○○、古仔）急促返車等情」，原判決即憑此未經調查之自白，以及同案被告不利於丙○○之缺乏事證之證詞、被害人不確定之證言，為丙○○有罪認定，實與刑事訴訟法第一百五十四條第二項：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實之規定相違背。（二）、原審於審理期間雖曾傳喚證人許素琴、陳功謦，但未予丙○○及其原審之辯護人進行詰問，即辯論終結，且未於判決書中敘明未予詰問之理由，實有刑事訴訟法第三百七十九條所規定之當然違背法令。（三）、原審對同案被告甲○○、乙○○均依累犯規定加重本刑至二分之一後，分別處有期徒刑九年及有期徒刑八年八月，上訴人丙○○為初犯，亦處有期徒刑八年六月，量刑顯然太重而有不當等語。惟查原判決認定甲○○、乙○○、丙○○等，有原判決事實欄所記載之強盜犯行，係依憑彼等相關供述、證人王柏榕、甲○○、丙○○於第一審、陳功謦、許素琴於偵查及第一審、乙○○、黃瓊娥於警詢之證言、卷附王智成簽署之汽車租賃契約一份、乙○○所有行動電話門號0000000000號、戊○○所使用之行動電話門號0000000000號、王智成所使用之行動電話門號0000000000號之通聯紀錄、扣案在車牌號碼6098－MS自用小客車上查獲黑色毛線頭套一個、在乙○○住處查獲其犯罪當日穿戴之毛線頭套、上衣、褲子各一件、鞋子一雙等證據，予以綜合判斷，因而維持第一審關於論處甲○○、乙○○、丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑部分之判決，駁回此部分彼三人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○、乙○○、丙○○雖否認有強盜之犯行，甲○
○辯稱：乙○○、「古仔」均在車上等候，並未與伊一同進入「建勝商行」，伊未使用強暴、脅迫等不正方法取財，店員許素琴、陳功謦亦非不能抗拒，所為僅該當恐嚇取財罪而非強盜罪等語。乙○○辯稱：伊所為並未達使許素琴、王柏榕等至不能抗拒之程度，僅是恐嚇取財而非強盜，伊之警詢筆錄係遭員警刑求等語。丙○○辯稱：伊只聽令開車，不知道甲○○等要恐嚇取財等語。然查乙○○於警詢時供稱：本案是「小柳」一人策劃，「小柳」真實姓名叫甲○○，當天犯案車上共有四人，由丙○○開車，甲○○坐前座位置，伊坐後面（左後座），「古仔」坐在伊旁邊（右後座），上車後甲○○從前座拿了一個好像高爾夫球袋還是釣魚袋裝著霰彈槍給伊，並交代可以上膛，但是不要開槍，「古仔」拿了一把開山刀，到犯案現場後，伊持霰彈槍先下車喝令店裡的人不要動，並站在門口守著，甲○○持鐵撬、「古仔」持刀，進入到店裡搶走收銀機內現金，就共乘該部自小客車離開，丙○○則留在車上接應伊等離開，警方查獲的頭套是甲○○交給伊作案時所戴的頭套等語。核與陳功謦於第一審偵審中所證：共有三名不詳男子下車，前二名男子依序手持長槍、長刀，第三名男子則進入櫃檯搜刮財物，第一名持槍男子站在門口，第二名持刀喝令陳功謦至店內蹲下，全程以刀鋒對著陳功謦控制其行動，第三名男子從櫃檯取走一個包包及一個紙箱後，以台語說「走，緊走」，之後三個人就一起離開了。以及許素琴於第一審偵審中證稱：歹徒（指甲○○）一來就將鐵撬放在桌上，直接去拿錢，一共拿了十幾萬元。搶完錢後，就說「走」（台語）等情節相符。於第一審審理中乙○○、甲○○均結證稱：總共有甲○○、乙○○、丙○○、「古仔」四個人到現場，由丙○○開車。丙○○於原審亦具狀陳稱：待至案發地「建勝商行」後，約三分鐘，見車上三人（即指甲○○、乙○○、古仔）急促返車等情。是甲○○所辯：伊最先下車，乙○○、「古仔」均未進入店內等情；丙○○辯稱：伊只聽令開車，不知道甲○○等要恐嚇取財等語，以及乙○○嗣後於第一審審理中附和甲○○之詞，均無可採。又乙○○自警詢、偵查乃至第一審準備程序及審判期日，並未抗辯有何遭刑求之情事，嗣甲○○於九十七年二月十九日在第一審作證時稱：乙○○說其警詢筆錄是被刑求的云云，始於同年月二十日改口附和甲○○之說詞，陳稱：伊警詢時遭員警毆打，所言不實云云，已有勾串之嫌。經第一審法院分函台灣台北監獄、台灣台北看守所，查乙○○入所、入監執行時，均無新傷，此有各該監所九十七年四月一日北監衛字第0971002662號函暨檢附收容人病歷、九十七年四月三日北所衛字第0970003580號函檢附之受刑人內外傷紀錄表附卷可稽；復勘驗乙○○警詢錄影帶，與卷附警詢筆錄相對照，亦無何陳述與筆錄記載不一致之情形，且乙○○係自
由陳述又多有辯解，未見員警有何誘導，有乙○○警詢錄影帶之勘驗筆錄足憑。甲○○、乙○○所辯，乙○○於警詢曾遭員警刑求之說，顯係事後勾串卸責之詞，自無可取。按諸刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同。又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。所謂使被害人達於不能抗拒之程度者，須行為人所使用之方法，在客觀上使被害人處於不能抗拒或難於抗拒，致不能保持其對財物之現實支配力而言，亦即依行為人當時行為之性質及當時存在之具體事實情狀可抑制對方之抗拒即足當之。查乙○○持假長槍在門口把風，刻意拉滑套之動作，顯在於使人誤信為真槍；「古仔」持長刀正對陳功謦臉部，控制其行動；甲○○持鐵撬翻入櫃檯取財等行為，縱無身體接觸，但參酌王柏榕看見乙○○，即轉身逃跑；陳功謦證稱：「因為我在店內歹徒剛好進來我也來不及跑」、「我覺得我生命受到威脅，就不會想抵抗」、「（你當時直覺有沒有想逃離現場？）有想過，但是跑不掉，因為被歹徒用刀子控制住，我怕我有什麼動作他就會用刀子傷害我」；許素琴證稱：「當時我沒有反抗，我也不敢反抗」、「（依照當時情形，你有沒有可能跑得掉？）應該不可能，因為歹徒所站位置跟我不到一公尺，他人在櫃檯裡面我就在櫃檯旁邊，我不可能跑掉」、「歹徒拿錢時如果要再拿鐵撬隨時拿得到」等語以觀，彼等所為，在客觀上均足使王柏榕、陳功謦、許素琴因心生恐懼，認為不可能抵抗，而抑壓渠等抗拒之意願，顯已達於不能抗拒之程度，自應成立強盜罪。甲○○、乙○○辯稱：許素琴、陳功謦係不敢抵抗，而非不能抵抗，伊等僅犯恐嚇取財罪云云，亦無可採。丙○○與甲○○、乙○○、及「古仔」四人，攜帶假長槍、鐵撬、開山刀，由丙○○駕車載往「建勝商行」強盜財物，並在場分擔接應工作，所得現金四人朋分，丙○○顯然知情並參與強盜犯行，自屬共同正犯。就甲○○、乙○○、丙○○否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，分別予以指駁。復說明許素琴雖因蹲在櫃檯旁，視線受到阻礙，無法看見「古仔」持刀控制陳功謦之情形，而僅就所看到之部分事實而為陳述，未能就甲○○、乙○○、丙○○等全部犯罪過程為完整之陳述，尚與常情無違，不得執此否定其證言之真實性，而為彼等有利之認定。王柏榕曾證稱：持槍枝之人是從駕駛座下來等語。惟持槍之人是坐在左後座之乙○○，有如前述，王柏榕在驚慌之中，可能將駕駛座與駕駛後座混淆，但此並不影響本件事實之認定。丙○○另聲請調取其使用
之0000000000號手機之通聯紀錄、遊戲歷程紀錄、「建勝商行」附近監視器錄影帶。惟電信公司之手機通聯紀錄僅保留六個月，電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法第五條第一項第三款定有明文，此亦為法院職務上所知之事實；再「建勝商行」門口之監視器恰於案發前數日即九十六年六月八日拆除，此據王柏榕陳明在卷，已無錄影帶可供調閱；至丙○○於當日在網咖進行之遊戲，據其自稱伊當天係玩線上遊戲「世紀帝國」，無須帳號，是以光碟序號為名，沒有遊戲歷程，一場遊戲就結束了等情，故均無從調取。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑事訴訟法第三百十條第二款所謂有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，係指就單一證據之各別證據價值判斷有不同時，應說明如何不採納其中某一各別證據之理由而言。例如甲﹑乙﹑丙證人三人各自為不同之證明內容，對於其中某一證人所為有利於被告之證言如不採納時，自應說明不予採納之理由，否則其判決理由即屬不備，即難謂無違背法令；如果同一證人前後供述證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚屬有間。原判決已說明陳功謦、許素琴於警詢時之陳述，為被告以外之人於審外之陳述，不得採為證據，而對於黃瓊娥於警詢及陳功謦、許素琴第一審之證言，其採為證據部分，已於理由內引述說明，至於彼等未經引用之陳述，當然為捨棄，此為法院取捨證據法理上之當然結果，原判決未再就此說明何以不足採之理由，難謂有判決理由不備之情形。刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，倘其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得依該規定採為斷罪證據。原判決並未採乙○○於偵查中之供述為甲○○犯罪之證據，而乙○○於警詢之供述，對其他共同被告而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，但其於第一審審判期日，已以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，因其陳述與先前在警詢中所為之陳述不符，原判決認其於警詢中所為之陳述，具有特別可信之情況，且為證明甲○○犯罪事實存否所必要者，而採為甲○○斷罪證據
，已於理由內說明，於法自屬有據，不得任意指為違法。供犯罪所用之物，除違禁物或有特別規定者外，以屬犯罪行為人者，始得宣告沒收，此觀刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定自明，至於是否宣告沒收，法院仍有裁量權。原判決已說明甲○○犯罪時確持鐵撬一把並遺留在「建勝商行」，有如前述，因該鐵撬並未扣案，原審於審判期日審判長未提示該鐵撬亦未宣告沒收，於法難認有違。甲○○上訴意旨（二）執此指摘原判決不當，難認係適法上訴第三審之理由。當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，諸如待證事實已臻明瞭無再調查之必要，或同一證據再行聲請等情形，得以裁定駁回之，或於判決理由說明，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之三第一項、第二項規定自明。雖乙○○曾聲請傳訊證人甲○○、王柏榕、陳功謦、丙○○、許素琴，丙○○亦曾聲請傳訊證人甲○○、乙○○，惟原判決已說明因甲○○、丙○○、乙○○、王柏榕、許素琴、陳功謦等已在第一審到庭作證，且本件事證已臻明確，均無再傳訊之必要，而未再傳喚訊問，其踐行之訴訟程序自不得指為違法。又甲○○上訴意旨並未具體陳明曾於原審如何聲請傳喚證人王均正、劉承翰及證明何事，而原審未予調查，於法律審之本院始執此指摘原判決有調查未盡，亦非適法上訴第三審之理由。刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴、脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名。原判決已綜合卷內資料說明甲○○、乙○○與「古仔」等當場所施強暴、脅迫行為，已使被害人王柏榕、陳功謦、許素琴達於不能抗拒之程度，而論以強盜罪，於法自屬有據。丙○○第一審辯護人係在九十六年十二月十二日，具狀聲請調閱丙○○所使用之0000000000號行動電話，於九十六年六月十一日之通聯紀錄，電話基地台位置是否在犯案地點附近，有其聲請狀附於第一審卷二第二十六至三十一頁足憑。丙○○上訴意旨謂其於九十六年十一月十二日已具狀提出此聲請，指摘原審未就此為調查有所不當，難認係依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。刑罰之輕重，係事實審法院裁量權之行使，苟已斟酌刑法第五十七條各款情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本件原判決以第一審斟酌丙○○結夥三人以上，攜帶兇器，強盜王柏榕所有財物，犯罪手段惡劣，危害社會治安情節重大，且其另有違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等前科，合併定應執行有期徒刑三年一月，尚在執行中，犯後又無悔意等情狀，在法定刑內量處有期徒刑八年六月，為無不合，而予以維持，於法並無不當。丙○○上訴意旨就原審之裁量權行使，指摘其不當，顯屬誤解。甲○○、乙○○、丙○○其餘上訴意旨，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷
證據證明力之職權行使，徒憑己意漫指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
（二）、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查乙○○提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴於第三審之上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人乙○○因強盜等罪案件，不服原審判決，於九十八年三月三日提起上訴，並未就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十六 日 ｍ