最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二七四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳永昌律師
陳柏均律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
丁 ○
上 一 人
選任辯護人 陳清白律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 江信賢律師
熊家興律師
曾靖雯律師
上 訴 人 己○○
選任辯護人 黃溫信律師
徐美玉律師
黃紹文律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十七年九月三十日第二審更審判決（九十
六年度選上更㈠字第四七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署九十三年度選偵字第一三、一六、二０、二一、三一、三七
、三九、四四、四五號，九十四年度選偵字第三、八號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○、己○○就投票交付賄賂及甲○○、丙○○投票預備行賄部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係中華民國第六屆立法委員選舉台南縣選區之候選人，另上訴人乙○○任其私人秘書，另上訴人丙○○為甲○○轄下法翰股份有限公司之總務，其他上訴人丁○、戊○○、己○○均為基層樁腳，為求順利當選，竟夥同共同正犯陳啟明、陳玉芬、林劍龍、賴東約（分別為前七股鄉鄉長，擔任甲○○競選總部之總幹事；甲○○之秘書兼助選員；佳里鎮代表會之代表，係甲○○在佳里地區之重要樁腳；後壁鄉代表會之主席，係甲○○競選總部之副總幹事，且為甲○○在後壁鄉之樁腳；以上四人皆經判刑確定）縝密籌劃，透過上揭核心助選員及樁腳並另樁腳陳上明、陳進義（此二人亦經判刑確定），以組織化方式全面行賄選民，其方式如下：㈠、甲○○及其競選團隊，為避免於立委選舉投票前夕，全面性分送禮盒賄選，易為警、調
單位查獲，遂思假中秋節及重陽節送禮之名，行分送選民禮盒賄選之實，共同基於投票行賄之犯意聯絡，由甲○○於民國九十三年九月二十七日，透過其人頭帳戶丙○○自農民銀行提領現金新台幣（下同）二千萬元供分派行賄之用，旋即囑託乙○○提供其中四十八萬元予陳玉芬，陳玉芬將其中約十萬元用於購買菸、酒、茶葉等，分送選民（詳後述），其餘三十八萬元則找林劍龍配合，自同年月十四日起至同年十一月四日止，赴台南縣北門鄉中樞村台南縣漁民權益促進會生產合作社（下稱漁權會合作社），購買虱目魚酥罐頭共計三千二百三十一罐，要求將魚酥三罐（市價約四百五十元）裝入一禮盒，由林劍龍利用其以往在佳里地區選舉鎮民代表之樁腳為其發放禮品。在林劍龍將魚酥交付基層樁腳發送之先，陳玉芬即央請林劍龍，共同前往佳里地區拜訪樁腳，渠等二人遂於同年九月至十月間，分別拜訪興化里老人會會長丁○、營頂里社區發展協會附設長壽俱樂部會長戊○○、營頂里里長己○○、佳里鎮溪洲里社區發展協會會長陳上明及友人陳進義、邱振逢（此人亦經判刑確定）等人，由陳玉芬頒發甲○○競選總部指導委員聘書予該等樁腳，並由林劍龍將上述購買之魚酥交付丁○、戊○○、己○○及陳上明等人，要求渠等為其發送虱目魚酥一盒（共三罐）予選民。陳上明遂委由其妻陳炒及老人會幹部黃陳金潘（陳炒、黃陳金潘同經判刑確定）發送予如原判決附表一所示之會員、親友或鄰居等有投票權之選民；戊○○則自己發放予其所屬之老人會成員；丁○則委由其所屬老人會委員分發於該老人會之會員（詳情如原判決附表二所示）。上述基層樁腳或於發放時，或於發放後，由自己或其所委託發放禮盒之人，告知受賄選民「該等物品是甲○○所送的」，拜託受賄之選民投票時支持甲○○。而上述受賄選民，亦基於投票收賄之故意，於收賄後以明示或默示之方式，許其投票權為一定之行使。㈡、甲○○、乙○○、丙○○、林劍龍、陳玉芬等人又共同承前賄選之犯意，另於同年十月至十二月間，由甲○○授意乙○○提供資金予陳玉芬，陳玉芬再找林劍龍共同或各別出面購買高級洋酒、五八金門玉山高粱酒、公賣局販售紀念「九二一長壽香菸」及向台南縣佳里鎮○○路陳啟辰所開設之茶行，購買每斤三千元之大禹嶺茶葉六斤（以每四兩分裝為一罐）等行賄用之物品，由林劍龍或陳玉芬二人親自發放上述虱目魚酥罐、酒、香菸、茶葉等禮品予如原判決附表三所示之親近友人（其中陳國亨、曾金獅皆經判刑確定），亦要求受賄選民在投票時支持甲○○，以此方式約渠等投票權為一定之行使，而該等選民亦基於投票受賄之故意，於收賄後以明示或默示之方式，許其投票權為一定之行使。㈢、甲○○、丙○○與陳啟明、賴東約分別基於共同亟思以金錢行賄選民之犯意聯絡，卻又恐行賄選民之金錢為檢、調單位透過金檢中
心查獲其資金之流向，遂將上揭欲供行賄用之款項二千萬元，以現金提領後，分發予核心樁腳，並由核心樁腳或自行發送，或分發予欲進行賄選之基層樁腳發送，詳情如下：⒈於同年十月間上旬某日，甲○○親自前往賴東約後壁鄉嘉民村上茄苳二一九號住處拜會，謀定由賴東約及其樁腳負責抄寫、彙整該鄉與附近地區選民名冊後，甲○○會以每票一千元交付賴東約，聽從甲○○指示，俟將來適合時機，始行全面發放。謀議既定，賴東約果將其應負責之工作交予同有犯意聯絡之蕭斌（負責新營市）、蘇榮輝（負責後壁鄉竹新村）、徐忠誠（負責收取、聯絡事宜；以上三人業經判刑確定）、林文霸（負責後壁鄉烏樹村、墨林村，另案偵辦）及陳清隆（負責後壁鄉長安村，另由檢察官依職權為不起訴處分）等人進行。蘇榮輝因而抄寫蘇夜宗等三十四人名冊一紙，林文霸抄寫黃文福等三十一人名冊一紙及殷有德等一百三十四人名冊二紙，上開名冊均交由賴東約收執；賴東約本人則另行抄寫卓有田等七十四人名冊、廖峰壽等樁腳名冊及徐忠誠等樁腳名冊各一紙留存；蕭斌亦委請其任職於台南縣農會之姐夫黃清武（未據檢察官起訴）代為抄寫名冊，黃清武乃於同年十二月二日上午持一紙姓名、票數，人數共計五十三人之名單一紙央人代為轉交蕭斌，均為預備將來對有投票權之人交付賄賂所用之名冊。賴東約並於同年十一月二十九日左右，收受不詳之人轉交供賄選發放所用之現金共計二十五萬元，除其中一萬五千元已用畢未扣案外，其餘二十三萬五千元均經查扣（詳如原判決附表七編號八所示）。⒉同年十一月中旬，由陳啟明以電話通知林劍龍到台南縣佳里鎮○○路十四號之家中，將六十萬元交付林劍龍，囑於近日內發放予選民，林劍龍收受後，不及發送，即為檢察官率員持搜索票查獲，起出置於大門旁櫃檯處之五十萬元，其後林劍龍並自動繳出其餘十萬元（詳如原判決附表五編號四所示）等情。因而撤銷第一審諭知上訴人六人皆無罪之判決，改判其六人均共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑。固非無見。
惟查：㈠、審判開庭因事故間隔十五日以上者，應更新審判程序，觀諸刑事訴訟法第二百九十三條後段規定甚明。而所謂更新審判程序，乃指審判期日所應進行之法定訴訟程序重新予以踐行，故審判長應先命控方（檢察官或自訴代理律師）再度陳述其起訴要旨，以確定訴訟範圍，復進行訊（詰）問證人（鑑定人）、提示物證等調查證據程序。固非不得逕以更新前之審判筆錄引為書證替代行之，然此種引用，仍應依書證之調查程序進行，倘未依同法第一百六十五條第一項規定踐行宣讀或告以要旨，又不重新為相關人證、物證之實質調查，即不符合直接審理主義與言詞辯論主義之精神，而有同法第三百七十九條第九款所定依法應更
新審判而未經更新之違法，並因相關證據未經合法調查，逕憑為判斷之依據，違背同法第一百五十五條第二項之證據法則。原審原於九十七年八月十三日辯論終結，嗣於同年月二十七日裁定再開辯論，終於同年九月十七日審判長當庭諭知：「本件再開辯論，引用九十七年二月十三日、三月十二日、四月九日、四月三十日、八月十三日審判程序及筆錄，有何意見？」檢察官、上訴人及其辯護人等均答稱：「沒有意見」（以上分見原審更一卷第二宗第一六四、一八０、二二四至二二六頁），然而並未踐行書證之開示程序，即由受命法官就關於原審另判決無罪部分之被訴事實訊問甲○○，兼問及「丙○○在農民銀行的帳戶內二千萬元是不是你的？（此部分再詳見後述）」，此單一問題，迨甲○○回稱：「不是」，審判長即問：「尚有何證據請求調查？」嗣在場諸人答稱：「沒有」後，旋就上訴人六人之被訴事實予以訊問、調查前科紀錄、辯論、聽取量刑意見及給予最後陳述機會（同上卷宗第二二六至二三九頁），顯未實際更新審判程序，亦未就憑為判斷依據之各供述與非供述證據逐一調查，所踐行之訴訟程序暨採證判決咸非適法。㈡、刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定：「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。」乃因避免法官於調查證據之初始，產生被告有罪之先入為主偏見，俾符合無罪推定理念，且有助於導正過去偵審實務過度偏重被告自白之錯誤，故除被告自白犯罪而適用簡式審判程序之外之一般訴訟程序，法官於進行證據調查程序之前，逕以被告被訴之事實訊問被告，即非合法，此與同法第二百七十三條第一項第一款前段「起訴效力所及之範圍」、第二款關於對「起訴事實是否為認罪之答辯」、第三款「案件及證據之重要爭點」之處理者，尚屬有間，不得僭越踐行。原審最後審判期日，依其筆錄記載：「審判長諭本院依職權將被告甲○○改列為證人訊問」，嗣告以「依法可拒絕作證，是否願意作證？」經答以：「不願意作證」，惟「受命法官徵求審判長同意後，訊問被告甲○○」，而訊以：「剛才請你以證人身分詰問，你不願意，是否心虛不敢以證人身分作證？」答為：「不是」。然受命法官仍就其被訴之事實提問，詳情業見前述（同上卷宗第二二六至二二八頁），顯然在證據調查程序進行之前，先就甲○○被訴之事實予以訊問，同有訴訟程序上之瑕疵。㈢、刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證處罰，或不陳述而遭罰鍰處分，而致三難困境，乃基於人性之考量而設計，性質上與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權。同法第一百八十六條第二項復明定：「證人有第一百
八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」俾確保證人之上揭權利。倘法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行諭知具結義務及偽證處罰，旋命朗讀結文後，具結取證，無異剝奪證人之拒絕證言權，且致被告受正當法律程序進行審判之權利亦被影響。從而，是項供述證據，應認屬違背法定程序而取得之證據，其證據能力之有無，當依同法第一百五十八條之四有關權衡法則之規定以作判斷。乙○○於九十四年三月二十五日檢察官偵訊時，係經「諭知就他人涉案的部分，為證人的身分就訊；就自己涉案的部分，為被告的身分就訊。告以具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」，旋次第展開相關被訴事實之訊問，有該訊問筆錄可稽（見第一三號選偵卷第七宗第二四０頁），足見踐行之訴訟程序尚非適法，原判決則僅以該證言業經具結為由，肯認具有證據能力（見原判決第七頁倒數第一行、第八頁第一、二、十八行），而未就權衡法則加以說明，非無判決理由欠備之違失。㈣、被告自白犯罪，常受不當重視，不能諱言，其是否出於任意，攸關證據能力之有無，於司法實務自具重要意義，對於被告利益，更有決定性影響，允宜慎重。故「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」為刑事訴訟法第一百五十六條第三項所明定，所稱指出證明方法，例如檢察官得提出訊問被告之錄音帶或錄影帶或其他人證。若檢察官所提出之錄影光碟無何影像、聲音，即與未提出之情形無異，法院自當命其指出其他證明之方法，再為翔實之調查，以憑判斷該項自白之證據能力。乙○○主張其在九十四年三月二十五日之偵訊自白，非出於自由意志，第一審勘驗其偵訊光碟，結果發現「第一次至第三次偵訊筆錄無法開啟，故無法勘驗」（見第一審卷第三宗第十六頁），原審送請法務部調查局鑑定，仍認「無法開啟光碟片內容，研判可能係送鑑證物光碟五片燒錄品質不佳或其他不明原因之故」、「光碟片可能毀損，亦可能使用與系統不相容之格式」、「光碟有刮痕，但無法判定是否人為破壞」（見原審更一卷第一宗第二四五頁、第二宗第一二一頁），傳喚該檢察署資訊室設計師周文和及書記官黃琳琳均證稱：該光碟片確實無法開啟（見原審更一卷第二宗第四十四至四十六、第九十四至九十九頁）。似純就偵訊情形有無錄音、錄影及何以光碟無法開啟乙節，進行調查，並非對於陳述之任意性部分，予以查證。原判決逕以上情尚與刑事訴訟法第一百條之一關於訊問被告應全程連續錄音，筆錄內容與錄音、錄影內容不符部分，不得作為證據之規定情形不同，而依同法第一百五十八條之四權衡法則之規定，仍然認為具有證據能力（見原判決第九頁倒數第一、二行、第十頁第一至十五行），難認符合上揭第一百五十六條
第三項規定意旨。㈤、科刑之判決書，須將認定之事實為詳實之記載，並於理由內說明其所憑之依據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；若事實認定與理由說明不相符合，或事實記載彼此歧異，或理由說明前後齟齬，即有判決理由矛盾之違法。原判決事實欄先記載甲○○於九十三年九月「二十七」日提領二千萬元供為行賄用款，後認定於同年月「十四」日起以部分款項購買魚酥罐頭（見原判決第四頁第十二、十三、十九、二十行）；另記載系爭賄選用之魚酥，係以三罐裝成一禮盒而發放（同上頁倒數第十至十二行），然其附表一所認定者，多為僅一罐，並有二、四罐之情形（見原判決第五十六至五十八頁），附表二標題亦載為「每人一罐魚酥」（見原判決第五十八頁第三、四行；該表末欄所載「員人數」，究為何意，令人費解）；理由內說明：「共同被告陳玉芬、林劍龍於九十三年九月『十四日、……二十一日、二十四、三十日及……十一月四日』購買魚酥，卻引用證人即漁權會合作社職員林玫芳供稱：陳玉芬係於九十三年九月「一日及六日」各買一百五十罐及三百罐之證言，作為依據（分見原判決第二十頁第二至四；十至十三行）；敘明：丁○供明「收到魚酥，是林劍龍載過去，共發送『四百多』盒」，而附表三編號五則記為「二百餘」盒（分見原判決第二十四頁倒數第五、六行；第六十頁倒數八、九行）；附表三編號一記載「己○○……陸續收受林劍龍所拿來的六條香菸、四兩茶葉四罐、蜜參（「蔘」之誤繕）片九小包、酒禮盒一盒、虱目魚酥『十餘』盒、半片茶二罐（下稱收受林劍龍之物部分），並於林劍龍要求其支持甲○○時，表示允諾支持」，「並為林劍龍放送上開虱目魚酥罐（按與下述之「搜扣物品欄」所載對照結果，似僅有「十餘盒」減去「三盒」之數）予部分選民時，以此要求選民支持甲○○」（下稱轉送林劍龍之物部分），而於同表「搜扣物品」欄內，記載：「六條香菸、四兩裝茶葉四罐、蜜蔘片九小包、酒禮盒一盒、虱目魚酥三盒、半斤茶二罐等，係已交付之賄賂〔台南地院九十四年度選簡字第一０九七（號）判決主文已宣告沒數〕」等文（見原判決第五十九頁）。惟按該相關之簡易判決處刑聲請書其實並未將上揭諸物請求沒收，而係審判法院逕行於林劍龍、陳上明、陳玊芬、陳炒、黃陳金潘、陳進義共同「投票行賄罪」項下，以屬於「已交付之賄賂」為由，併為沒收之諭知（聲請書見同上偵查卷宗第三四二至三五三頁；判決書見外附資料，為免散失，本院將之裝入本院更一卷），核非允洽（既認係為行賄己○○投票而交付，祇能在己○○投票受賄罪項下沒收），乃原審未加細察，予以照錄，並受拘束而認定事實，亦非妥適，尤以將前揭收受林劍龍之物，乃屬己○○自己「投票受賄」之情，而轉送林劍龍之物，則屬
其與林劍龍等人共同「投票行賄」之事，併列為本件己○○之犯罪事實，卻以林劍龍所述：「我拿給他時，有去拜託他支持」（見原判決第二十七頁倒數第二行；當屬己○○投票受賄之證據）及林劍龍供證自己行賄陳進義（按根本無關己○○）之證言，憑為認定己○○共同投票行賄之證據（見原判決第二十八頁第二至五行）。以上或屬事實認定先後不一，或為理由說明前後齟齬，或係事實認定與理由說明彼此相歧，而有判決理由矛盾之違誤，其中認定己○○轉送林劍龍之物，成立共同投票行賄罪部分，尚有判決不備理由之違失。㈥、現代民主國家，經由公民投票而選賢與能，首重純潔、公平、公正，故設有參選人競選經費最高限額、政府補貼競選費用，投票行、受賄者施以刑罰，及賄選當選無效之訴等制度。而賄賂，乃受賄之一方自行賄之一方取得之不法財物或不正利益，雖無定額，仍須與行賄之一方所圖謀者具有相當之對價關係，至此對價是否相當，應依行為時之社會通念判斷之。衡諸國人年節之時，存有彼此餽贈，以聯絡或維繫感情之習俗，縱經政府宣導，略有節制，但風氣猶在，且普遍認同，為眾所皆知之事。又我國大、小選舉實多，政治性人物無論係有意參選者或其助選親友、「樁腳」，平常日勤聯誼、作公關、建人脈，選舉時套交情、求支持、要選票，亦眾所皆知，且不以為意，甚或視為理所當然。是關於人際間之禮品致贈，究屬一般年節聯誼之正當作為，抑或專因特定選舉所提供之賄賂，自須細加分辨，然後正確認事用法，始符社會對於純正選舉之期待與國民對於法律之普遍認知及感情。原判決就系爭競選經費二千萬元，致贈一罐價值一百五十元之魚酥，或其他禮品（含原判決第六十頁編號三所示在路上分送選民用之香菸一條），是否符合法定之競選經費最高限額？社會通念對於投票行、受賄之相當對價？綁、固選舉「樁腳」用之正常聯誼贈品？未詳加說明，逕為有罪判決，自難昭折服，應認有判決理由欠備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○、己○○就投票交付賄賂及有審判不可分關係之甲○○、丙○○投票預備行賄部分，均仍具有撤銷發回原審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十五 日 K