最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二六七八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 余淑杏律師
羅詩蘋律師
莊佳樺律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 李永然律師
黃介南律師
被 告 丙○○
上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高
等法院中華民國九十八年二月十二日第二審更審判決（九十七年
度選上更㈠字第一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九
十五年度選偵字第八四號、第八八號、第八九號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即上訴人甲○○、乙○○）部分：本件原判決認定：上訴人乙○○係第十八屆台北縣中和市興南里里長候選人；邱振順、陳雪芬、陳林月英為乙○○友人；林淑麗為陳雪芬友人；張天成、上訴人甲○○（於民國九十三年間因賭博罪，經台灣板橋地方法院判決有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於九十三年八月二十七日准予易科罰金執行完畢）則為林淑麗友人。乙○○為求順利當選該屆里長，竟思以交付賄款予有投票權之人，而約其投票予乙○○之方式買票賄選，並與有共同犯意聯絡之邱振順、陳雪芬（分別經第一審判處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年，均緩刑三年確定），商議由邱振順出借賄選經費，陳雪芬則謀行賄有投票權人之管道。於九十五年五月下旬某日晚間，乙○○前往台北縣中和市○○街四一八巷二二弄六號邱振順住處時，邱振順向乙○○表示已籌得新台幣（下同）二十萬元作為賄選經費，旋即邀約陳雪芬至邱振順住處收取預備用以買票行賄之賄款，乙○○之助選員即陳雪芬之夫婿即被告丙○○唯恐有所差池，乃陪同陳雪芬前往邱振順住處，邱振順當場將欲借予乙○○之二十萬元賄選經費交予陳雪芬，並告以：「用這些錢去替乙○○買票」，被告再送陳雪芬攜賄款回家。陳雪芬收下該二十萬元賄款後，即於數日後，在台北縣中和市○○街八六號五樓住處，將其中十萬元交予有共同犯意聯絡之林淑麗（業經第一審判處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年
，緩刑三年確定），因林淑麗擔任清潔工作，與興南里里民熟識，取得該十萬元賄選經費後，即持續多次以每票五百元之代價，自行交付賄款予張天成、甲○○（二千元）等如原判決附表所示之人，以及其他不詳人士，於交付時並約定於該屆中和市興南里里長選舉時，投票予乙○○。林淑麗另要求有共同犯意聯絡之張天成（業經第一審判處有期徒刑一年六月，褫奪公權二年，緩刑三年確定）、甲○○各交付賄款予廖呂碧玉、鄧順興、黃惠壯等人（詳如原判決附表所示），林淑麗總計為乙○○交付約八萬元餘之賄款（即買得超過一百六十票）。嗣因台灣板橋地方法院檢察署檢察官獲悉檢舉情資，而於掌握相關事證後，於九十五年六月六日前往林淑麗台北縣中和市○○街三六號四樓住處、乙○○台北縣中和市○○街三六號七樓住處、台北縣中和市○○街一０五號競選總部、陳雪芬台北縣中和市○○街八六號五樓住處執行搜索。在林淑麗住處，查獲「台北縣第十五屆縣長、第八屆市長、第十六屆縣議員第0463投票所（即中和市興南里）選舉人名冊」一本、行賄名冊六張及乙○○競選名片四一張；於乙○○住處查獲以電腦列印並於各該人名旁附有註記之選舉人名冊一份、筆記本一本，於乙○○競選總部扣得記事本一本、便條紙一份；在陳雪芬住處查獲現金十三萬四千四百元及與本案無關之合作金庫存摺一本、取款憑條一張、黑色皮包二只、候選人乙○○名片十三張、林淑麗彰化銀行存摺影本二張等情。因將第一審就甲○○部分所為之科刑判決撤銷，改判論處甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使（累犯）罪刑（處有期徒刑一年八月，褫奪公權二年）；另就乙○○部分則維持第一審論處乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使罪刑（處有期徒刑三年二月，褫奪公權三年）之判決，就此部分駁回乙○○在第二審之上訴。固非無見（原判決維持第一審諭知被告丙○○無罪，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴部分，另從程序上駁回檢察官之第三審上訴，詳如後述；原判決撤銷第一審就陳林月英所為之無罪判決，改判論處陳林月英幫助對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使罪刑部分，未據上訴已確定）。
惟查：（一）所謂「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。而是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑
罰公平原則、比例原則，予以判斷。原判決援引本院九十六年度台上字第三０六四號判決意旨認：公職人員選舉罷免法第九十九條第一項所定之對於有投票權之人，交付賄賂或不正利益，而約其不行使投票權或為一定行使罪，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪。惟本院上揭判決，尚未選為判例；而公職人員選舉罷免法第九十九條第一項對於有投票權之人交付賄賂罪，從其構成要件觀察，何以足以判定立法者於制定該罪之構成要件中，原即預定有數個同種類行為經反覆實行之旨？客觀上斟酌該項法律規定之本來意涵、能否謂如欲實現該犯罪之目的，於社會生活經驗中，其行為必然以反覆實行為常態？原判決俱未詳予審認、說明，即遽論上訴人等為投票行賄罪之集合犯，自屬理由欠備。（二）科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由之說明失所依據，其判決為當然違背法令。又沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。原判決理由記載：本件自正犯陳雪芬（業經第一審論處罪刑確定）住處扣得十三萬四千四百元中之十萬元，係預備用以行求期約投票或交付之賄賂，乃分別敘明不問屬於犯人與否，均應沒收，第一審依九十六年十一月七日修正公布前之公職人員選舉罷免法（乙○○部分，下稱修正前公職人員選舉罷免法）第九十條之一第三項宣告沒收，並無不合（見原判決正本第十七頁第二七行至第三十行）；或敘明應依修正後公職人員選舉罷免法第九十九條第三項宣告沒收（甲○○部分，見原判決正本第十八頁第二七行至第二九行），惟其事實欄則僅記載：「於陳雪芬之住處，查獲現金十三萬四千四百元……等物」（見原判決正本第三頁第二二行、第二三行）。對經查獲之前揭十三萬四千四百元現金中之十萬元如何堪認係預備用以行求期約或交付之賄賂等情，並未明白認定，詳細記載，致其上揭理由說明已失所依據，自屬於法有違。（三）預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項（修正前為同法第九十條之一第三項）規定，均應予以沒收之，係採義務沒收主義，法院並無自由裁量之權，且不以當場搜獲扣押者為限。原判決事實認定：林淑麗自陳雪芬處取得十萬元之買票經費後，即多次以每票五百元之代價，自行交付或委由張天成、甲○○交付賄款予如其附表所示之人及其他不詳人士，並約定於該屆中和市興南里里長選舉時，投票予乙○○。計為乙○○交付約八萬餘元之賄款等情。如若無誤，林淑麗收受賄選經費十萬元後，似僅交付其中八萬餘元予有投票權人，尚餘一萬餘元，則其就已交付之賄選金額及其他不詳姓名之收賄者人數究有若干？俱非明確，已不足為
適用法律之依據；且原判決就林淑麗其餘預備用以行求期約或交付賄賂之該一萬餘元，未依上開規定併為沒收之宣告，復未說明不予沒收之理由，亦屬於法有違。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。而共同正犯間因相互利用他方之行為，以遂行其犯罪，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，均應附隨於各正犯主刑項下分別為沒收之諭知，始屬適法。原判決事實認定：甲○○與乙○○、第一審共同被告林淑麗均係本件投票行賄罪之共同正犯，以及其就乙○○部分之理由說明：「自共同正犯林淑麗住處查扣之『台北縣第十五屆縣長、第八屆市長、第十六屆縣議員第0463投票所（中和市興南里）選舉人名冊』一本、林淑麗自行書寫行賄名冊六張，係共同正犯林淑麗所有供乙○○、甲○○共同犯本罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收」（見原判決正本第十七頁第二二行至第二七行）。如若俱屬無誤，則於諭知甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使之主刑後，即應同時為「台北縣第十五屆縣長、第八屆市長、第十六屆縣議員第0463投票所（中和市興南里）選舉人名冊」一本、林淑麗自行書寫行賄名冊六張均沒收之諭知。原判決於甲○○主刑項下未附隨為上揭沒收宣告，自屬於法有違。（四）依原判決理由說明，係以乙○○於偵查中供稱：「我是相信陳雪芬，錢她要如何花，我都同意」、「（問：她把錢拿去買票，也沒有違反你的意思？）看她要做什麼，我都同意」、「（問：是否承認共同行賄興南里的選民？）陳雪芬要做什麼事情我都同意」、「（檢察官再向你確認一次，上一個提問是《是否承認共同行賄興南里的選民》，你的回答是《陳雪芬要做什麼事情我都同意》，是否正確？）是」，作為乙○○符合公職人員選舉罷免法第九十九條第五項偵查中自白減輕其刑規定之依據，（見原判決正本第十一頁第五行至第十八行）。但依卷附筆錄所載，上開供述似係邱振順所為（見偵查卷第一二六頁、第一二七頁），而非乙○○之供詞。凡此，攸關乙○○有無上開減輕其刑規定之適用，原審未詳予審究，致其上揭理由說明，與卷內資料之內容不相符合，有證據上理由矛盾之違法。（五）科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑、適用法律之基礎，故凡與適用法律有關之事項，必須詳加認定、明確記載，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，方為合法。公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，係以就該次選舉具有投票權之人作為行為人賄賂對象；是行為人賄賂之對象，是否具有該次選舉之投票權，為構成犯罪要件之重要事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，自應於事實欄明確認定，並於理由內說明認定此項事實所憑之證據及其理由，
始足為適用法律之依據。依原判決事實認定及附表記載，乙○○、甲○○等人共同買票賄選之對象除該附表所示之黃惠壯等人外，尚有其他不詳人士，惟於事實欄，並未認定上開收受買票賄賂之人，均係有投票權之人；於理由內，又未說明認定上開收受買票賄賂之人均係對第十八屆台北縣中和市興南里里長選舉有投票權之人，所憑之證據及其理由，有判決理由不備之違法。以上，或係乙○○、甲○○之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分均仍有撤銷發回更審之原因。原判決認與甲○○對於有投票權之人交付賄賂部分，有想像競合犯裁判上一罪關係之有投票權之人收受賄賂部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又公職人員選舉罷免法已於九十六年十一月七日修正公布，並自同年月九日施行，更審時應注意及之，附予指明。
二、上訴駁回（即檢察官就被告丙○○上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審就被告丙○○被訴對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使罪嫌部分所為無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。檢察官之上訴意旨略稱：（一）原判決理由雖記載：「被告丙○○堅決否認有投票賄選犯行，辯稱：『我於九十五年五月間某日，陪同太太陳雪芬一同到邱振順家中泡茶聊天，邱振順交付二十萬元給陳雪芬之後，我與陳雪芬即行離開，我等當天並未提及任何選舉或賄選事宜，我不知道該筆二十萬元是作何用途，也不知道該筆二十萬元為賄選經費，我並無任何投票行賄犯行』；惟被告於原審九十八年一月二十二日審理時係供稱：伊有拿二十萬元，但當初過去伊不知道它要做什麼用的，伊以為是伊太太要繳會錢的，伊不清楚，那些人伊都不認識等語」；而依原判決維持第一審論處乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定行使部分之理由說明（即原判決正本第四頁第二一行至第五頁末行），邱振順交付二十萬元予陳雪芬時，在場除被告丙○○外，僅有乙○○及證人即邱振順之妻邱徐峰，被告既係乙○○之助選員，豈有不識在場之乙○○之理？顯見被告於原審所稱：「那些人伊都不認識」，顯與事實不符。又系爭二十萬元既係乙○○囑咐陳雪芬赴邱振順家中拿取，陳雪芬何以會拿該二十萬元去邱振順家繳會錢？益見被告於原審辯稱：「我有拿二十萬元，但當初過去我不知道他要做什
麼用的，我以為是我太太要繳會錢的，我不清楚」，亦與事實不符。又原判決事實欄既認定：「於九十五年五月下旬某日晚間，乙○○前往台北縣中和市○○街四一八巷二二弄六號邱振順住處，邱振順對之表示已籌得二十萬元供作乙○○賄選之經費，旋即邀約陳雪芬至邱振順住處收取預備用以買票行賄之賄款，乙○○之助選員即陳雪芬之夫婿丙○○唯恐有所差池，陪同陳雪芬前往邱振順住處，邱振順當場將欲借予乙○○之二十萬元賄選經費交予陳雪芬，並告以：『用這些錢去替乙○○買票』，丙○○再送陳雪芬攜賄款回家」；此與原判決援引之被告否認犯罪辯解（即：被告辯稱：「我於九十五年五月間某日，陪同太太陳雪芬一同到邱振順家中泡茶聊天」），顯非相符。況且被告若僅係陪同陳雪芬同赴邱振順家中「泡茶聊天」，為何會「唯恐有所差池」？原判決未說明理由，有理由不備之違法。而被告於邱振順當場將二十萬元賄選經費交予陳雪芬收執，並告以：「用這些錢去替乙○○買票」後，猶再駕車送陳雪芬「攜賄款」回家，堪認其係因唯恐陳雪芬於收取、保管該筆賄款時發生差池，乃基於幫助賄選之犯意護送，以及陪同陳雪芬前往邱振順住處取款，原判決僅認定被告與乙○○、邱振順、陳雪芬等人間，並無對於有投票權之人交付賄賂之犯意聯絡或行為分擔之共同正犯關係，而疏未論及被告是否具有幫助賄選之犯意，亦有理由不備及不適用法則之違法。（二）原判決理由記載：「惟衡諸日常生活經驗，被告既為邱振順之助選員，自須經常至邱振順家中討論競選事宜，並受邱振順關於競選業務分配等工作指示，又被告與陳雪芬為配偶，陳雪芬於夜間前往邱振順家中，邱振順即一同前去並為載送，乃人之常情」（見原判決正本第十六頁第二二行至第二七行）。惟其中：「被告既為『邱振順』之助選員，應係『乙○○』之誤植」、「自須經常至邱振順家中討論競選事宜，顯與事實不符」、。「受『邱振順』關於競選業務分配等工作指示，係『乙○○』之誤植」、「被告與陳雪芬為配偶，陳雪芬於夜間前往邱振順家中，『邱振順』即一同前去並為載送，顯係『丙○○』之誤植」。凡此，均與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法等語。惟查：原判決綜合卷內證據資料，認公訴人提出之證據不足以使原審確信被告確有其被訴之犯行，復查無證據足以證明被告就乙○○等人對於有投票權之人交付賄賂之犯行，有何犯意聯絡或行為分擔，亦無證據足資證明其有施以任何助力，是不能證明被告犯罪，乃維持第一審判決諭知被告無罪部分，就此部分駁回檢察官在第二審之上訴，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。原判決亦非未審究被告所為是否另構成投票行賄罪之幫助犯。檢察官上訴意旨（一）執此指摘原判決關於被告部分理由不備、不適用法則，自非依據卷內資料而為主張。再依原審審
判筆錄記載，被告於原審九十八年一月二十二日審判期日係供稱：「有拿二十萬元，但當初過去我不知道它要做什麼用的，我以為是我太太要繳會錢的，我不清楚，那些人我都不認識」（見原審卷第二一七頁），並未供稱：伊有拿二十萬元等語；而其餘部分供述，則在表明伊不知道其妻陳雪芬取得二十萬元現金之用途究竟為何；此與原判決理由說明：「被告堅決否認有投票賄選犯行，辯稱：『我於九十五年五月間某日，陪同太太陳雪芬一同到邱振順家中泡茶聊天，邱振順交付二十萬元給陳雪芬之後，我與陳雪芬即行離開，我等當天並未提及任何選舉或賄選事宜，我不知道該筆二十萬元是作何用途，也不知道該筆二十萬元為賄選經費，我並無任何投票行賄犯行』」，並無牴觸。而「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，否則仍不能遽為有罪之認定。則被告前述否認犯罪之辯解，縱與事實不符，亦不得遽執為認定被告有罪之依據。檢察官上訴意旨（一）另執被告前揭否認犯罪之辯解與事實不符云云，指摘原判決關於被告部分違背法令，殊屬誤會。又「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，為刑事訴訟法第三百零八條所明定。則原判決記載之犯罪事實，顯係針對認定有罪之甲○○、乙○○、陳林月英等人而言，與被告無關；從而原審就其判決有罪部分之事實認定，縱令與被告否認犯罪之辯解不符，亦無從執為不利於被告認定之依據；何況原判決有罪部分事實認定：「乙○○之助選員即陳雪芬之夫婿丙○○唯恐有所差池，陪同陳雪芬前往邱振順住處，邱振順當場將欲借予乙○○之二十萬元賄選經費交予陳雪芬」，縱屬無誤，祇不過意指陳雪芬於夜間赴乙○○住處，被告唯恐陳女有所差池，乃陪同前往；所謂「唯恐有所差池」，或有可能係指婦女於夜間單身出門之安全顧慮而言，以此尚不足以證明被告係唯恐陳雪芬於收取、保管該筆賄款時發生差池，乃基於幫助賄選之犯意而陪同、護送。檢察官上訴意旨（一）又執原審判決有罪部分之上引事實認定，指摘原判決關於被告部分有理由不備及不適用法則之違法，顯非依據卷內資料而為主張。至於原判決理由記載：「惟衡諸日常生活經驗，被告既為邱振順之助選員，自須經常至邱振順家中討論競選事宜，並受邱振順關於競選業務分配等工作指示，又被告與陳雪芬為配偶，陳雪芬於夜間前往邱振順家中，邱振順即一同前去並為載送，乃人之常情」。其中雖有：「被告既為『邱振順』之助選員，係『乙○○』之誤植」、「自須經常至邱振順家中討論競選事宜，與事實不符」、「受『邱振順』關於競選業務分配等工作指示，係『乙○○』之誤植」、「被告與陳
雪芬為配偶，陳雪芬於夜間前往邱振順家中，『邱振順』即一同前去並為載送，係『丙○○』之誤植」等誤繕情形；惟此等均屬於判決本旨無影響之文字誤寫，並非理由矛盾。檢察官上訴意旨（二）以此指摘原判決關於被告部分理由矛盾，自非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件檢察官就原判決關於被告部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日 V