最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二六七０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 高進棖律師
張績寶律師
王炳輝律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 楊玉珍律師
王炳輝律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十七年十二月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第三０
五四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第
九五四三號、九十五年度偵字第四二九二號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決維持第一審依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重分別論處上訴人乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會詐取財物罪刑（主刑部分處有期徒刑七年二月）；論處上訴人甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑（主刑部分處有期徒刑六年）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。再刑法上之共同正犯，以有意思聯絡及行為分擔為其成立要件。又貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；且主觀不法所有之意圖既屬犯罪構成要件，自應依嚴謹證據法則，並於理由說明所憑之證據及認定之理由。⑴本件原判決事實認定：凃銓重（業經原審另案判處有期徒刑十六年）自民國九十一年三月一日起，擔任彰化縣員林鎮鎮長；甲○○於同日升任員林鎮公所秘書室主任，均為依據法令從事公務之人員；乙○○則係凃銓重之兄，未於員林鎮公所擔任職務。凃銓重自就任員林鎮鎮長後，明知與公務無關之個人消費，不得以「為民服務－業務費」或「研考業務－業務費」或「一般行政圖書管理－業務費」之預算科目報支，竟利用綜理鎮務之職權，或單獨、或與乙○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，將其與乙○○於原判決附表所示之時間（其中乙○○部分如
原判決附表一〈下稱附表一〉、編號一、五、原判決附表二〈下稱附表二〉編號三中新台幣（下同）五千一百元部分、原判決附表三〈下稱附表三〉編號四、五及原判決附表四〈下稱附表四〉編號一中三千六百三十元部分、編號三中三千六百七十元部分及編號四、五所示部分），至候時機活海鮮餐廳（下稱候時機餐廳）、昇財麗禧酒店股份有限公司（下稱昇財麗禧酒店）、華屋有限公司（下稱華屋公司）、台北和漢小吃部等餐廳進行與公務無關之私人消費後，指示各該餐廳不知情之人員開立買受人為員林鎮公所之發票（收據），交由凃銓重、乙○○或隨行人員帶回，或由各該餐廳於當月、翌月或之後彙整其等消費金額後，開立一張彙總之發票（收據），由各該餐廳人員持向員林鎮公所請款。凃銓重為順利核銷上開私人消費，乃指示知情並有犯意聯絡之甲○○負責辦理。甲○○旋即指示員林鎮公所人員製作不實之簽呈及黏貼憑證用紙，以公費辦理核銷，因而詐取如原判決附表所示之金額，總計二十五萬二千八百十九元；其中乙○○部分計六萬六千六百五十五元等情，固於理由內說明乙○○明知附表一編號一、五、附表二編號三中五千一百元部分、附表三編號四、五及附表四編號一中三千六百三十元部分、編號三中三千六百七十元部分及編號四、五所示部分為其個人消費，與公務無關，竟將上開私人消費開立買受人為員林鎮公所之發票，親自交付或交由不知情之凃俊任轉交甲○○，再由甲○○指示員林鎮公所人員製作不實簽呈及黏貼憑證用紙，以公費辦理核銷，因而詐取員林鎮公所六萬六千六百五十五元等語（見原判決理由貳一、㈡、⒉）。然公務員因公務上之支出後，亦有因故未能取得憑證，或因憑證不慎遺失等事由，為圖一己之便，乃向他人索取單據、發票憑辦核銷手續。此時公務員既有實際因公支出，縱以不實之單據憑證辦理核銷，仍難認有為自己或第三人不法所有之意圖，尚與公務員利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件不符。原判決理由雖已說明乙○○明知上開發票係屬其個人消費，卻仍將發票交由甲○○辦理核銷凃銓重之支出，但對乙○○如何明知凃銓重係將發票用來辦理私人消費之核銷，藉以向員林鎮公所詐取財物，而與凃銓重有共同不法所有之意圖，並未說明所憑之證據及認定之理由，遽論以公務員利用職務上之機會詐取財物罪，依首開說明，難謂無理由不備之違法。⑵原判決事實認定附表一編號一之費用，係乙○○於九十一年七月十五日，宴請員林西南扶輪社社友至候時機餐廳消費，並由該餐廳開立號碼ＰＢ00000000之統一發票，再由乙○○持至員林鎮公所以公費核銷等情，惟乙○○辯護人於原審辯稱：由候時機餐廳日記帳可知，ＰＢ00000000之統一發票係於九十一年八月十日開立，附表一編號一之費用與乙○○無關等語。原判決固於理由貳、一、㈡、⑤內說
明候時機餐廳於九十六年九月五日雖函復第一審法院稱ＰＢ00000000、ＰＢ00000000兩張發票均是於九十一年八月十日開立，並檢附九十一年日記帳一紙（其中記載ＰＢ00000000－00號之統一發票之交易日均為九十一年八月十日）為憑。然候時機餐廳九十一年日記帳係委託會計業者製作，而依業界習慣，該項日記帳均係由餐廳業者於日期經過後，將前一至二月發票及收據等資料交由會計或記帳業者，再由會計或記帳業者根據餐廳交付之資料製作前一、二個月之日記帳，此從該九十一年日記帳所在之交易狀況與扣案候時機餐廳自行製作之日記帳（俗稱內帳）及應收帳款帳冊資料並不相符可知。又會計業者製作該種日記帳時，各種交易固然均依據發票或收據之日期作為交易日，倘發票或收據僅記載年月而未記載日期時，會計業者通常會在該月中擇一日（如十五日）或數日（如十日、二十日）作為交易日，而將該等發票做為該日之交易憑證，此等處理模式，實為會計業及記帳業者處理日期不明確之會計憑證習慣；且辯護人提出之ＰＢ00000000及ＰＢ00000000號發票，均僅記載九十一年八月而無日期，有該等發票在卷可憑。則該等發票在九十一年日記帳中記為九十一年八月十日之交易憑證，應係會計或記帳業者於製作該日記帳時，彙總無日期記載之發票，統一以九十一年八月十日作為交易日之便宜措施所致，自不能遽認ＰＢ00000000之統一發票係於九十一年八月十日始開立，因認辯護人所辯，要屬無據，難為有利乙○○之認定。然原判決就候時機餐廳於九十一年之日記帳係委託會計業者製作之事實；及餐廳業者將前一至二個月發票及收據等資料交由會計或記帳業者製作，倘發票或收據僅記載年月而未記載日期時，會計業者通常會在該月中擇一日（如十五日）或數日（如十日、二十日）作為交易日，並將該等發票做為該日之交易憑證，係會計業及記帳業者處理日期不明確之「會計憑證習慣」，並未說明所憑之證據及認定之理由，乙○○上訴意旨執以指摘，經查尚非無據。㈡證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始具有證據能力，同法第一百五十九條之二亦有明定。查證人雖係基於親身經驗之事實而為陳述，然證人本可能因與案件之利害關係等外在因素，而故為不實或不完全之陳述；且證人縱係本於真意陳述，仍可能因個人之記憶、觀察、表達能力等因素，致所為陳述未與事實完全相符（此係證明力問題）。是以，上開條文所稱之具有較可信之特別情況，應指比較證人於審判中及審判外之陳述，何者係本於證人之真
意陳述，或有無其他外在因素影響證人陳述經驗事實等情形而言，尚非以陳述內容是否與事實相符作為判斷依據。則法院於認定證人警詢陳述是否具有較可信之特別情況時，應比較證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，如警詢有無踐行告知義務或違反法定障礙事由期間不得詢問、禁止夜間詢問之規定，陳述是否出於任意性？筆錄所載與錄音、錄影內容相符與否？及證人與案件之利害關係、精神狀況等各項為整體考量，以判斷警詢陳述是否確實出於「真意」；審判中有無因受到時間間隔而無法明確陳述？或因事後與案件利害關係改變等外在因素而未能本於真意陳述等情形，致與先前於警詢陳述不符，並於判決理由內敘明如何認定上開具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，並無非法取供之事，證人於審判中有承受被告在場之壓力等情，逕謂警詢陳述較為可採，否則將形成因警詢時間通常先於審判，或警詢並無被告在場對質詰問之規定，倘警詢並無非法取供，該審判外陳述之證據價值，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。本件原判決以證人甲○○經法院傳喚到庭作證與其於調查局之證述不符，經審酌其於調查局之供述係於甫遭約談時所述，較無來自其他被告之壓力或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，亦無遭強暴脅迫等不法取供情事，當不致虛構不利於己之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力（見原判決第六頁第十九行至第七頁第五行）。然甲○○於第一審證述，亦無非法取供之事，原判決似以甲○○於調查局供述在先，較無來自其他被告之壓力或利害考量，作為較有可信之判斷依據；復未說明如何認定甲○○於第一審所為證言，係因其他被告壓力或基於利害關係考量，而為虛偽不實之供述，即以甲○○調查局供述，資為上訴人等本件犯罪之證據，依上開說明，難謂適法。上開違誤或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。又原判決就上訴人等不另為無罪之諭知部分（原判決理由參、二），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十五 日 V
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