最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二六六九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許淑清律師
黃榮作律師
陳浩華律師
上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十八年二月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第一
三七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字
第一二八八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處被告共同犯公務員利用職務機會詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠九十五年七月一日修正施行前貪污治罪條例第二條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」；修正後係規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。又九十五年七月一日修正施行前刑法第十條第二項規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；修正後則規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。學理上將修正後有關公務員之規定，依各該不同類型，分別稱為「身分公務員」、「授權公務員」及「委託公務員」（依序指修正後刑法第十條第二項第一款前段、第一款後段、第二款規定之公務員）。關於「委託公務員」，其立法理由揭示：「受國家或地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考（按指修正前）貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之」。另受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關；行政機關得「依法規」將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，行政程序法第二條第三項、第十六條第一項，分別定有明文。行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關
或個人辦理之事務，林林總總，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，自應慎重其事，必須有法令之依據始可，如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，而於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務，俾有助於保障人民權益及提高行政效能；若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，行政機關自可權宜行事，不以有法令依據為限，受委託之行政機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要。參酌上述規定及說明，修正後刑法第十條第二項第二款所稱「依法委託」，應係依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託，而得與該款所定「從事與委託機關權限有關之公共事務」，互相呼應，方足當之。高雄縣政府委託私立樹德科技大學（下稱樹德科技大學）辦理「高雄縣政府推動原住民終身學習ｅ化部落計畫」（下稱本計畫），有無法令依據？又本計畫是否係與高雄縣政府之法定權限有關之公共事務？受委託之樹德科技大學得否因此行使高雄縣政府公務上之權力？係何一具體公務上之權力？均不無疑問，此與犯罪構成要件息息相關，至為重要，應有調查明白必要。乃原審就此未詳為調查、審認，亦未敘明所憑之證據及其認定之理由，即遽認被告係受樹德科技大學之輾轉委託，應屬修正後刑法第十條第二項第二款規定之「委託公務員」，逕論以被告犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，難謂適法。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決事實欄係認定蘇文龍單純依湯秋美之要求，提供營業人三友科技有限公司之統一發票一張，作為購買電腦教學講義支出證明使用而已，與其他請領辦理本計畫之工資或講師費等相關費用無關，亦未認定蘇文龍有何為自己犯罪之動機，則蘇文龍有無與被告、湯秋美向高雄縣政府詐取本計畫補助款之犯意聯絡，仍不無疑問。
原判決未說明所憑理由，即遽認蘇文龍與被告、湯秋美就全部犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，難謂無判決理由不備之違法。⑵原判決事實欄認定被告以不實之樹德科技大學研究計畫臨時工資印領清冊（下稱印領清冊）、講師費收據（下稱收據）、統一發票，向高雄縣政府詐取補助款原合計新台幣（下同）七十五萬二千元，因湯政雄、湯秀蘭實際上有分別領取一萬五千元、一萬元工資，應予扣除，實係詐取七十二萬七千元；理由並未說明其認定湯政雄、湯秀蘭分別核實領取一萬五千元、一萬元工資所憑依據，亦有判決理由不備之違法。㈢審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。證人湯金生、洋銘汶、鄭坤雄、詹有明於法務部調查局南部地區機動工作組調查員詢問（下稱警詢）時一致證述：伊不知情，並未參與本計畫，亦未請領工資（或講師費），從未見過印領清冊（或收據），伊未親自加蓋印文（或簽名）；湯秀蘭、湯政雄證稱：伊僅領取一萬元（或一萬五千元），而非二萬五千元（或九萬元）；孫光耀證述：伊係將國民身分證、郵局帳戶提供湯秋美，作為申請經費使用，並非請領工資；蘇文龍證稱：伊未拿到講師費各等語（見警卷第二二至二六頁、第三一至五四頁）。以湯金生、洋銘汶、鄭坤雄、詹有明、湯政雄、湯秀蘭、孫光耀、蘇文龍等人或指稱不知情，或指明印領清冊記載之領取金額不實，或陳明未同意以其名義領取工資，或指述未領到金錢，則被告與湯秋美有無權限使用湯政雄、湯金生、許世柱、詹有明、蘇文龍、鄭坤雄、施泰烽、孫光耀、邱永富、洋銘汶、湯秀蘭等人（下稱湯政雄等十一人）之印文或署押，以其等名義出具原判決附表編號一至十六所示之印領清冊及收據，據以領取工資或講師費，尚非無疑，應有詳細調查之必要。乃原審未為調查、審酌湯金生、洋銘汶、鄭坤雄、詹有明、湯政雄、湯秀蘭、孫光耀、蘇文龍等人所證上情，又未遑深入調查，僅憑據正犯湯秋美之片面說詞，及印領清冊及收據均有記載各該領取人之姓名、地址、國民身分證統一編號等基本資料，即遽認湯政雄等十一人均有同意充當領取工資及講師費之人頭，因此不能證明被告涉犯公訴意旨所指刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，不免速斷，自有可議。㈣有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。證人即高雄縣政府原住民局本計畫承辦人舒克鹿漫忽嵩於第一審證述：被告有打電話向伊請示，湯秋美尚未完成相關工作，可否付款。
伊問過原住民局局長杜石鑾後，向被告表示如果被告覺得沒有問題，就可以付款。杜石鑾及主管課長藍富雄均知道本計畫教育訓練尚未完成，原住民局僅作書面審查即同意付款等語（見第一審卷一第一七四至一八一頁）；又杜石鑾、藍富雄於第一審亦證稱：本計畫係樹德科技大學要負責驗收，伊憑據書面審查無訛，未注意有無驗收通過，就同意付款等語（見第一審卷一第二一七至二二六頁、卷二第二三四至二四四頁），亦未明確指證上述舒克鹿漫忽嵩之說法不實。倘若舒克鹿漫忽嵩所證上情屬實，被告所辯其報領補助款並未施用詐術等情，是否可取，尚不無研求之餘地，難謂不屬有利於被告之證據。原判決不採取上述有利於被告之證據，並未敘明理由，自有判決理由不備之違法。㈤除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之。本件起訴書犯罪事實欄並未記載刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪之犯罪構成要件事實，即起訴書所列之所犯法條，亦未包括行使業務登載不實文書罪，實難謂為已經起訴。乃原審未說明所憑理由，即就未經起訴之行使業務登載不實文書罪，併予審判，並以不能證明被告犯行使業務登載不實文書罪，然檢察官認該罪與經論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係為由，據以不另為無罪之諭知（見原判決第十五、十六頁），核有未受請求之事項予以判決之違法。㈥貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」原判決認定被告共同犯利用職務機會詐取財物罪所得財物七十二萬七千元，業已主動繳回，僅係所得財物之全部或一部無法追繳沒收或發還被害人之情形，並不存在，不必併為諭知以其與正犯之財產抵償之而已，仍應就所得財物七十二萬七千元諭知追繳，並依其情節，予以沒收或發還被害人，始為適法。乃原判決以被告犯罪所得財物已由被告繳回為由，即未諭知所得財物追繳沒收或發還被害人，難謂無適用法則不當之違法。以上或係檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為諭知無罪部分（見原判決第十五、十六頁），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十九 日 K