最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二六四一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服
台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年一月七日第二審判決（
九十七年度上訴字第六九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署九十六年度偵字第二六六九、三六三五號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○有其事實欄所載未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂犯行；並以被告乙○○、丙○○被訴涉犯幫助未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪嫌部分，經審理結果，認此部分犯罪不能證明。因而撤銷第一審關於論處甲○○未經許可，販賣可發射子彈具殺傷力槍枝未遂，及論處丙○○、乙○○幫助未經許可，販賣可發射子彈具殺傷力槍枝未遂等罪刑部分之判決（原判決主文諭知第一審判決關於甲○○販賣可發射子彈具殺傷力槍枝部分撤銷，易與第一審諭知甲○○被訴未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝無罪部分混淆，尚有未妥），改判仍論處甲○○未經許可，販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪刑；並諭知丙○○、乙○○被訴幫助未經許可，販賣可發射子彈具殺傷力槍枝部分無罪。另以甲○○被訴另涉犯未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍予乙○○、丙○○及乙○○、丙○○被訴未經許可持有該改造手槍等罪嫌部分，經審理結果認其等買賣之改造手槍無殺傷力，為不能犯，行為不罰；被告丁○○、戊○○被訴幫助未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌部分，經審理結果，亦認犯罪不能證明。因而維持第一審關於諭知甲○○被訴未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝（販賣與乙○○、丙○○部分），及乙○○、丙○○被訴未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，暨丁○○、戊○○被訴幫助販賣可發射子彈具殺傷力槍枝均無罪等部分之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴。固非無見。
惟查：㈠、刑法第三十條所謂幫助，係指基於幫助他人犯罪之意思（非為自己犯罪），為犯罪構成要件以外之行為，而予正犯以
便利，使其易於實行犯罪行為而言。原判決既認定丁○○得知黃榮志欲購買具殺傷力之改造手槍，即告知丙○○轉告乙○○，乙○○遂以電話聯絡甲○○，從中撮合雙方槍枝之買賣，二人並與戊○○、丁○○共乘戊○○駕駛之自用小客車由南投縣南投市南下，在屏東縣麟洛交流道附近與黃榮志會合，而在屏東縣屏東市○○○路「安愛愛汽車旅館」，由丙○○將黃榮志攜帶之新台幣（下同）五十萬元轉交甲○○，進行槍枝之買賣等情。又謂乙○○於警詢時供稱：「戊○○與丙○○曾向我表示，要等到買賣雙方交易金額多寡，我才可從中獲利，另再由獲得之仲介費朋分給丙○○、戊○○、丁○○及我本人等四人」；於檢察官偵查中供稱：「（你自己仲介這次交易獲利多少？）因為價格是他們開給買家的，抽多少我不知道，我只知道事後會有抽頭」；於檢察官聲請第一審法院裁定羈押，在法官裁定羈押前訊問時供稱：「好像是抽佣，他們說如果有交易成功會有抽頭」等語。丙○○於警詢中亦供稱：「戊○○知道我們仲介購買槍械，他負責開車載我們下屏東，仲介購買槍枝從中獲利也要分一份給戊○○」等語。如果均無訛，丁○○、丙○○、乙○○、戊○○等人，似居間仲介，將黃榮志欲購買槍枝之信息，告知賣方甲○○，並帶黃榮志至屏東市，促成雙方槍枝之買賣。能否謂彼等僅幫助黃榮志購槍，對甲○○之販賣槍枝行為，未予助力，無幫助之犯意？殊非無疑，原判決未詳加勾稽論明，遽認乙○○等人，僅幫助黃榮志購買槍枝，非幫助甲○○販賣槍枝，而為被告等有利之認定，尚嫌速斷及理由不備。㈡、丙○○於警詢中供稱：「於民國九十六年四月初，我與乙○○各自出六萬元至十二萬元，在甲○○屏東住處向甲○○買二支九二型手槍」（見警卷㈠第一五頁）；於第一審裁定羈押前，法官訊問時稱：「（問：之前有無向甲○○買過二支槍？）有的，總共給了十二萬元」（見一審聲羈卷第九頁背面）；於第一審審理時證稱：「（問：四月初買槍是誰要買？）是我跟乙○○二個人要買的，我叫乙○○跟甲○○聯絡」（見一審卷第一四一頁正面）等語。乙○○於警詢時供稱：「僅向甲○○購買一次而已，購買二支九二型手槍，約六萬至六萬五千元左右，當時有購買二只彈匣，沒有子彈」（見警卷㈠第一０頁）；於檢察官偵查時供稱：「（問：你之前有提到你跟丙○○要跟甲○○買二把槍，後來壞掉送回去給他修理，究竟有無付甲○○錢？）日期大約在四月初，是丙○○叫我載他去屏東市一處好像是他家，當時他拿了二把槍枝給丙○○」（見偵查卷第一一七頁）等語。甲○○於第一審審理時證稱：「（九十六年四月的時候你是否有賣二把槍予乙○○、丙○○？）有，口頭上說一支槍六萬元」（見一審卷第一三八頁）；於原審審理時證稱：「（問：扣案四把槍其中那二把是先前乙○○、丙○○退回給你的？提示警
卷第六二至六五頁照片」等語（見原審卷㈠第二五五頁）。甲○○於檢察官偵查時供稱：「另外二支是乙○○在幾天前要退給我修理，那是他之前跟我買的，我還沒有修，只是剛好放在身上」（見偵查卷第五頁）；於原審證稱：「他們將槍拿回來，我就放在車內駕駛座椅子下方。」（見原審卷第二五一頁）等語。而前開槍枝（管制編號為0000000000號及0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，編號0000000000之手槍係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力；編號0000000000所示改造手槍由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力，有該局九十六年五月二十一日刑鑑字第0960059572號槍彈鑑定書（見偵查卷第一０四頁）在卷可憑。如果均無訛，甲○○交付乙○○、丙○○後退回之槍枝是否為扣案上述二支槍枝？若然，該二支槍於乙○○退回甲○○後，有無經修理？攸關該次買賣甲○○交付槍枝時，槍枝有無殺傷力，是否不能犯之認定。實情如何？原審未詳加調查勾稽，論述明白，遽認該次交易之槍枝，無殺傷力，依刑法第二十六條不能犯之規定，甲○○、乙○○、丙○○此部分之行為尚屬不罰，而維持第一審關於諭知甲○○、乙○○、丙○○被訴此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴，難謂無依法應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。㈢、手槍之槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘，業經內政部於八十六年十一月二十四日以（86）台內警字第8670683 號公告列為手槍之主要組成零件，未經許可不得販賣、持有。檢察官起訴書載明查扣甲○○持有之彈匣一個，對於甲○○持有該彈匣是否成罪？原審未予審認裁判，且未依違禁物宣告沒收，亦有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十九 日 Ｅ