最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二六０七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉烱意律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃翎芳律師
陳姝樺律師
被 告 丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列上訴人等因被告等瀆職等罪案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十七年四月十七日第二審判決（九十六年度上訴字
第一一九九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度
偵字第一五八五、二三五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（甲○○、乙○○）部分
本件原判決認定：一、上訴人甲○○原係台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官，為依法律有追訴犯罪職務之公務員；上訴人乙○○則為甲○○二哥徐寶瑩之女友，在徐寶瑩所營「極旺畫廊」擔任裱畫工作。二、甲○○、乙○○於民國九十三年十二月第六屆立法委員選舉期間，希圖領取偵辦賄選案件獎金及檢舉人獎金，竟共同基於使公務員登載不實及意圖使人受刑事處罰之犯意，於九十三年十二月七日，由甲○○徵得乙○○同意擔任周世龍賄選案匿名檢舉人後，甲○○隨即指示不知情之嘉義市警察局刑警大隊偵查隊隊長即被告丙○○，於九十三年十二月八日，帶領不知情之嘉義市警察局刑警大隊小隊長即被告丁○○、偵查員張致微及嘉義市警察局第一分局小隊長簡龍華、偵查員張健發、馬維中等十餘名警員，暨法務部調查局嘉義市調查站調查員若干名，至雲林地檢署待命。並由甲○○先在其辦公室杜撰內容略以：「檢舉人乙○○於九十三年十二月三日十七時許，經過周世龍住處（雲林縣虎尾鎮惠來里惠來一一七號）前，看到惠來里里長周世龍，正向人期約買票，約定每票為新台幣（下同）五百元，並要賣票的人，將選票投給本屆立法委員陳劍松」云云之紙條，要求丙○○指示丁○○依上開紙條，製成匿名虛偽檢舉筆錄，丁○○依命在雲林地檢署法警室，按該紙條所載完成內容
虛偽不實Ｃ１匿名檢舉筆錄，甲○○隨即帶領丁○○等人，前往極旺畫廊，由乙○○確認該不實之匿名檢舉筆錄後，在筆錄捺指印一枚，並於「代號與真實姓名對照表」留下姓名、身分證統一號碼、住所、電話、指印、簽名，甲○○隨後即依該虛偽不實之匿名檢舉筆錄，發動偵查權，足生損害於周世龍及國家追訴處罰權正確行使。三、㈠、甲○○明知該匿名檢舉筆錄虛偽不實，又未掌握其他任何可資證明周世龍涉嫌賄選情資，竟基於違法搜索故意，於九十三年十二月八日下午十三時許，先命書記官鄭功耀在雲林地檢署，將周世龍傳票及拘票製作完成，再親率不知情之簡龍華、張健發、馬維中等十餘名警員及調查員，前往雲林縣虎尾鎮惠來里惠來一一七之一號周世龍住處，於告知周世龍其為檢察官身分後，即進行搜索，並要求周世龍於搜索扣押筆錄上，同意實施搜索欄簽名，同意進行搜索，周世龍迫於無奈，而任由甲○○搜索，當場扣得陳劍松服務團帽子二頂、陳劍松宣傳單十八張、名單八張、陳劍松旗幟三面等物。㈡、甲○○明知上開帽子、宣傳單、名單及旗幟等扣押物，尚不足以證明周世龍涉有賄選犯行，且未經合法傳喚，竟基於濫權拘捕故意，依刑事訴訟法第七十五條核發拘票一紙，交由不知情之法務部調查局嘉義市調查站組長謝檔明，於九十三年十二月八日下午十四時十分許，將周世龍強制拘回雲林地檢署。四、周世龍遭拘提回雲林地檢察署後，一再向偵辦人員表示其並未為陳劍松賄選，甲○○乃單獨與周世龍密談，告訴周世龍如交出二人，並承認向該二人買票，連同周世龍在內三人，其將向法院依序求處拘役五十九日、十五日、十五日，繳完罰金後，不影響日後參選資格，檢察官也有五十萬元獎金可領，周世龍如不交出二人，就要予以收押等語，相予脅迫。周世龍因而心生畏懼，擔心被羈押，被迫答應甲○○索求，先找來當時正在法警室外面關心之妹婿李大盟後，再以0000000000號行動電話，聯繫在斗六市上班好友之李坤成趕來，俟李坤成抵達後，周世龍將甲○○上開脅迫告知李大盟、李坤成二人，渠等為求周世龍得以脫身，遂在甲○○脅迫下，向甲○○為認罪供述，甲○○於是指示不知情之丁○○、張致微等警員，配合甲○○需求，分別對周世龍、李大盟、李坤成製作內容不實之警詢筆錄，再由甲○○為偵訊後，始將周世龍、李大盟、李坤成三人釋回，足生損害於國家追訴處罰權正確行使等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯、想像競合犯規定，從一重論處甲○○有追訴犯罪職務之公務員，意圖取供強暴罪刑（處有期徒刑四年，減為有期徒刑二年），並維持第一審論處乙○○共同意圖他人受刑事處分而偽造證據罪刑（處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月）部分之判決，駁回檢察官及乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、判決書所載理由前後齟齬，即屬判決所載理由矛盾。依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。本件原判決於事實欄認定甲○○、乙○○基於共同之犯意聯絡，由乙○○擔任匿名檢舉人，並由甲○○杜撰乙○○檢舉周世龍涉嫌賄選之不實檢舉情資，指示不知情之警員憑以製作內容不實之檢舉筆錄，對周世龍執行搜索、拘提後，由甲○○以脅迫方式，使周世龍、李大盟、李坤成配合製作承認期約賄選之不實警詢筆錄、檢察官訊問筆錄等情；於理由貳、甲、一及三內亦分別說明：周世龍、李大盟、李坤成三人在警詢及偵查中所述期約賄選情節均非事實，乙○○陳稱親見周世龍涉嫌賄選乙節亦屬子虛烏有，周世龍、李大盟、李坤成在警詢及偵查中承認期約賄選，均係受甲○○脅迫所為等旨（見原判決貳、甲、一之㈣、㈤、㈥，及三所載）；顯係認乙○○擔任檢舉人之檢舉內容不實，且周世龍、李大盟、李坤成在警詢及偵查中承認期約賄選之陳述，均係出於脅迫，亦與事實不符。然查原判決於理由貳、甲、六、⒉內，復援引周世龍、李坤成於警詢、第一審法院九十四年度選檢上字第一、二、三號及原審所為相關陳述，認「證人李坤成及周世龍於警詢供稱，雙方間有期約賄選行為，非全然不實」云云，並進而執為甲○○並無濫權追訴犯行之論據（見原判決第二十六頁），與原先所為之認定相互齟齬，自有判決理由矛盾之違法。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不予採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違背法令。甲○○始終否認有對周世龍施以脅迫犯行，辯稱：其於偵查中所稱有跟周世龍獨自溝通，係指面對面溝通，現場一定有警員戒護等語（見第一審卷二第十九頁、原審卷二第三六六頁）。又周世龍於九十三年十二月八日下午自其住處遭拘提至雲林地檢署後，至製作警詢筆錄止，始終有員警全程戒護，業據證人丙○○、張健發、簡龍華、鄭玉祥分別證述在卷（見第一審卷二第五十八頁正、反面、第二０一、二０六、二一五至二一九、二五七至二五八頁，部分筆錄將簡龍華誤載為「簡榮華」），甲○○之上開辯解，似非全然無據。鄭玉祥並證稱：「（甲○○和被戒護的人犯談什麼，你有聽到嗎？）第一次他好像是和嫌犯說，你如果有做的話要承認，好好的講，意思大概是這樣……」，「（你有無聽甲○○或丙○○對該犯人說，若不承認要收押？）應該不是這樣子，甲○○第二次進來的時候，徐檢察官對該人犯說，如果你不好好的講，必要的時候會叫秘密證人指證你，與你當庭對質，他（甲○○）的意思是這樣子，但沒有壓逼他若不講要收押。」，「（有沒有聽到甲○○或丙○○對該人犯說，如果配合交出二個人，要對該人犯處五十九
天，對配合的人處十五天？）沒有，沒有。徐檢察官二次進去講的話都是像我剛才講的」等語（見第一審卷二第二五七頁反面）。甲○○之上述辯解何以不足採納？丙○○、張健發、簡龍華、鄭玉祥有關員警全程戒護周世龍時所見情形之陳述，何以不足資為有利於甲○○之論據？原判決均未為必要之論述說明，遽行判決，自有可議。㈢、法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。為刑事訴訟法第一百六十三條第二項所明定。故審理事實之法院，對於案內與待證事實有重大關係，且與被告利益攸關之證據，自應依法調查，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。卷查甲○○於九十三年十二月十日，對周世龍違反選舉罷免法案件聲請簡易判決處刑後，周世龍於九十三年十二月二十四日向台灣雲林地方法院具狀陳稱：其於九十三年十二月三日中有向李大盟、李坤成期約賄選情事，惟知係犯法行為，故未於選舉日投票予陳劍松等情，有刑事陳明狀可按（見九十三年度虎簡字第五號卷第十頁，該書狀於九十三年十二月二十七日收文）。如乙○○所為之檢舉不實，且周世龍於警詢及偵查中所為之自白亦係出於脅迫，則其於案發十六日且已知悉遭聲請以簡易判決處刑後，何以未向第一審法院為任何辯解，反具狀仍自白上開期約賄選犯行？實情究竟如何？原判決未予調查釐清，遽為不利於甲○○、乙○○之認定，亦嫌率斷。㈣、當事人聲請調查之證據，如與待證事實存否之證明確有相當之關聯，而事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於理由內予以說明，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。甲○○之辯護人於原審聲請傳喚證人朱朝亮、林在培，待證事實為甲○○在案發前已參與連署不支領偵辦賄選案件獎金，並將連署名冊傳真至檢察官協會，且於檢察官會議中表明該立場等情（見原審卷一第一０四頁）。原判決既認定甲○○與乙○○係圖謀領取偵辦賄選案件獎金及檢舉人獎金而共同為上述犯行，則此項證據方法與甲○○有無上述犯罪動機之待證事實即非無關聯。而原審法院僅於九十七年一月十日審判期日，就甲○○有無越區搜索之待證事實部分，駁回傳喚朱朝亮作證之聲請（見原審卷一第一八四頁），就上述關於甲○○有無連署不支領辦案獎金部分之調查證據聲請，既未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於理由內予以說明，自有調查未盡之違法。㈤、刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否
，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。司法警察（官）依刑事訴訟法第二百三十條第二項、第二百三十一條第二項規定，負有調查犯罪職務，故向司法警察（官）為不實之告訴、告發之情形，因該司法警察（官）就有無犯罪嫌疑應為實質調查，自與刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪之構成要件不符。本件甲○○、乙○○共同以乙○○為匿名檢舉人，再由甲○○輾轉指示丙○○、丁○○製作之檢舉筆錄，內容縱有不實，惟丙○○、丁○○均為司法警察（官），負有偵查犯罪職務，而原判決對丙○○、丁○○就上開檢舉事項，是否僅為形式審查而無須為實質之審查，未詳予論述，即就甲○○、乙○○併論以牽連犯刑法第二百十四條之罪，要屬理由不備。㈥、刑法第一百二十五條第一項第一款所定之有追訴或處罰犯罪職務之公務員，濫用職權為逮捕或羈押罪，與同條項第二款所定之意圖取供而施強暴脅迫罪，犯罪構成要件各自獨立，互不相同，自無階段行為之吸收關係可言。原判決謂甲○○所犯刑法第一百二十五條第一項第一款之濫權拘捕罪，與該項第二款之脅迫取供罪，為階段行為，依最高階脅迫取供罪論斷云云（見原判決第二十三頁第十至十二行），適用法則是否允當，亦非無斟酌之餘地。甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決理由貳、甲、六之㈢關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。又原判決既認定甲○○、乙○○共同基於意圖使人受刑事處分之犯意聯絡，並由乙○○擔任匿名檢舉人之方式為不實之檢舉行為，則渠等此部分是否該當於刑法第一百六十九條第一項之誣告罪？案經發回，宜一併注意。二、駁回（檢察官對丙○○、丁○○之上訴）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：由刑事訴訟法第四十一條第一項、第四十三條之一第一項規定可知，警詢筆錄應於詢問時當場製作，且詢問之時間及處所為警詢筆錄應記載之事項。本件丁○○製作之匿名檢舉筆錄，詢問時間記載為「自九十三年十二月八日九時四十五分起至九十三年十二月八日十時十六分止」，詢問地點記載為「雲林縣地檢署法警室」，惟事實上於該時間、地點，並無製作檢舉筆錄之行為。縱認丁○○、丙○○事前不知檢舉事項係屬杜撰，且曾持交乙○○確認，此至多能認渠等對於依
甲○○交付之紙片製作之詢答內容無登載不實之犯意而已，但該詢問時間、地點之記載確屬不實，且詢問時間、地點之記載，為該檢舉案件進入偵、審程序時，查證檢舉是否屬實之重要依據之一，該不實記載顯已足生損害於周世龍及國家追訴處罰權之正確行使，渠等所為已構成刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，原判決認其二人不構成犯罪，有理由不備之違法等語。惟查：本件原判決以公訴意旨略以：丙○○為嘉義市警察局刑警大隊偵查隊隊長，丁○○為嘉義市警察局刑警大隊小隊長，均為依法律有偵查犯罪職務之公務人員；甲○○先與丙○○二人，基於偽造公文書及意圖使人受刑事處罰之犯意，在檢察官辦公室內，商討如何能發動偵查作為，由甲○○選定雲林縣虎尾鎮惠來里里長周世龍（亦擔任立法委員候選人陳劍松競選總部主任秘書）為對象，甲○○並親自杜撰內容略為：檢舉人於九十三年十二月三日十七時許，親眼目睹周世龍向人以每票五百元期約賄選，投票支持陳劍松云云之紙片，丙○○則指示丁○○依上開紙片製作成匿名檢舉筆錄，丁○○明知詢問筆錄製作，必須經由親自與被詢問人接觸、面談、確認後，始得依法完成，卻僅因礙於甲○○、丙○○之長官身分，而全然不顧及自身專業，在欠缺被詢問人在場要素下，仍於法警室，依甲○○所交付紙片，完成內容全然不實一問一答Ｃ１檢舉筆錄公文書，丙○○並據該不實Ｃ１檢舉筆錄，指示另一名不知情偵查員，製成內容同樣不實「第六屆立法委員選舉查察賄選暴力情資蒐報表」（下稱情資蒐報表）二紙，一紙循該局行政控管報核，另一紙交給甲○○收執，足生損害於周世龍及國家追訴處罰權正確行使。因認丙○○、丁○○均涉犯刑法第一百六十九條第二項準誣告罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪嫌。經審理結果，以：依據甲○○於第一審之證言及丙○○、丁○○供述情節，上述不實檢舉情資，係由甲○○交予丙○○、丁○○憑以製作檢舉筆錄及情資蒐報表，且甲○○復帶同丁○○等人前往訪找乙○○確認檢舉筆錄，並製作真實姓名對照表，足證丙○○、丁○○係遭甲○○蒙蔽。丙○○、丁○○未親自對乙○○以詢答方式製作檢舉筆錄，固有違製作筆錄之程序，惟該檢舉筆錄既於製作完成後，隨經乙○○確認其內容而完成製作流程，丙○○並據該不實檢舉筆錄指示另名不知情偵查員，製成情資蒐報表，然丙○○、丁○○既不知該檢舉筆錄情資不實，渠等所為自與刑法第二百十三條、第二百十一條之罪之構成要件有間。另依甲○○、丙○○、丁○○、證人謝檔明、鄭玉祥於第一審所述，及嘉義市警察局員警出入及領用槍彈無線電登記簿所載，丙○○、丁○○係於九十三年十二月八日上午八時，由嘉義市出發至雲林地檢署，協助甲○○偵查案件，事先並不知偵查對象，甲○○亦實施勤前教育，僅於當天中
午用餐後做任務分配，足見丙○○、丁○○未於事前與甲○○共謀偽造不實檢舉情資並製作不實檢舉筆錄。證人李大盟雖指稱周世龍在偵查庭時，丙○○曾於偵查庭內出入，惟李大盟並未指稱丙○○曾告知其需配合甲○○作不實供認，以換取周世龍人身自由。其另指稱丁○○於製作筆錄時，要其配合承認賄選情節，亦難憑此遽認丁○○與甲○○事先共謀使周世龍、李大盟等人受刑事處分。丙○○於第一審供述：甲○○曾表示搜不到現金就朝期約方向偵辦，其並轉告張致微、丁○○等語，僅可推知丙○○、丁○○依甲○○指示偵辦方向製作筆錄，難認渠等有使周世龍等無罪者受刑事處罰之意圖。檢察官所舉之證據，不足以證明丙○○、丁○○有與甲○○、乙○○共謀偽造證據及使周世龍、李大盟、李坤成等三人受刑事處罰之意圖，亦不能證明丙○○、丁○○事前知悉檢舉情資為不實情事，渠等依檢察官要求以不符行政程序方式製作筆錄，固有不當，應負行政懲處責任，但尚無依此推斷渠等有犯罪故意，而需以刑事責任相繩餘地等情。因認不能證明丙○○、丁○○犯罪，而維持第一審諭知渠二人無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。按行為非出於故意或過失者，不罰，為刑法第十二條第一項所明定。原判決以本件丙○○、丁○○依據甲○○之指示及其提供之不實檢舉情資，而未詢問乙○○即製作檢舉筆錄，程序固有未合，惟因渠等受甲○○欺矇，不知該檢舉情資不實，事後該檢舉筆錄復經乙○○予以確認，不能證明丙○○、丁○○有犯罪故意等情，因認渠等此部分並無刑法第二百十三條、第二百十一條等罪責，業已詳細論列所憑之證據及理由，自無判決理由不備之違法可言。檢察官上訴意旨亦肯認丙○○、丁○○對於依據甲○○提供之情資製作詢問筆錄部分無公務員登載不實之犯意，竟仍以該詢問筆錄所載時間、地點不實等與全案情節無關之枝節問題，任意指摘原判決關於丙○○、丁○○部分不當，仍難認係合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十九 日 Ｑ