最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二五六四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十八年一月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第二
六四九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字
第一四四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○係彰化縣員林鎮公所農業課技士，職司農業用地作農業使用證明核發等業務；被告甲○○先後擔任員林鎮公所建設課課員及代理課長，負責農業用地作農業使用會勘等業務，均係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。㈠、呂清雲於民國九十五年一月間，委託代書柯瑞泉向員林鎮公所，申請員林鎮○○段三四五地號土地（下稱三四五號土地）之「農業用地作農業使用證明書」。被告二人明知三四五號土地上之建物，經員林地政事務所於七十四年八月十四日測量結果，其建築總樓地板面積合計為504.24平方公尺（三個樓層建築面積各為168.08平方公尺），若加計該建物四樓嗣後加建之違章鐵皮建築，及該建築一至四樓後方加建之違章建築，其建築總面積為807.96平方公尺，顯不符合「都市計畫法台灣省施行細則」第二十九條第一項第二款「……農舍……建築總樓地板面積不得超過660 平方公尺」及「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第六條第一項第一款「農業設施或農舍之興建面積，超過核准使用面積或未依核定用途使用者，不得認定為作農業使用」等法令規定，竟基於明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及對於主管之事務，直接圖私人不法利益之犯意聯絡，於九十五年一月二十六日辦理現場會勘時，違背法令而分別在其等職務上所掌之「會勘紀錄表」及「證明審查表」之公文書，其內之「會勘意見」及「符合」或「不符合」欄內，分別註明及勾註「符合」之不實登載，並由乙○○刻意迴避拍攝該建物全景照片，用以誤導該公所負責審核之相關主管，並經逐級簽可核發「農業用地作農業使用證明書」與呂清雲，足生損害於員林鎮公所審查上開證明書申請之正確性。嗣呂清雲於移轉上述土地所有權時，即檢具該證明書向彰化縣稅捐處員林分處提出申報，因而獲得免予課徵新台幣（下同）二十五萬一千三百三十一元土地增值稅之不法利益。㈡、張啟臣於九十四年五月間，委託代書王秋鵬向員林鎮公所，申請員林鎮○○○段
六四六地號土地（下稱六四六號土地）之「農業用地作農業使用證明書」。被告二人明知該申請案土地上建物之總樓地板面積，若加計三樓違章搭建之鐵皮屋，其建築總樓地板面積為555.73平方公尺，顯不符合「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第四條第一項「申請興建自用農舍之起造人，應具有自耕農身分，其建築總樓地板面積不得超過495 平方公尺，其建築面積不得超過耕地面積百分之五，建築物高度不得超過三層樓並不得超過十點五公尺」及「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第六條第一項第一款「農業設施或農舍之興建面積，超過核准使用面積或未依核定用途使用者，不得認定為作農業使用」等法令規定，竟基於明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及對於主管之事務，直接圖私人不法利益之犯意聯絡，於九十四年五月五日辦理現場會勘時，違背法令而分別在其等職務上所掌之「會勘紀錄表」及「證明審查表」之公文書，其內之「會勘意見」及「符合」或「不符合」欄內，分別註明及勾註「符合」之不實登載，並由乙○○刻意迴避拍攝該建物全景照片，用以誤導該公所負責審核之相關主管，並經逐級簽可核發「農業用地作農業使用證明書」與張啟臣，足生損害於員林鎮公所審查上開證明書申請之正確性。嗣張啟臣於移轉上述土地所有權時，即檢具該證明書向彰化縣稅捐處員林分處提出申報，因而獲得免予課徵四十六萬九千七百二十九元土地增值稅之不法利益。因認被告二人均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利，及刑法第二百十三條之公文書不實登載罪嫌。惟經審理結果，不能證明被告二人犯罪，因而維持第一審諭知被告二人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。第一審檢察官不服第一審諭知被告二人無罪之判決，提起第二審上訴並於上訴補充理由書指稱：按直轄市或縣（市）政府為辦理農業用地作農業使用之認定及證明書核發作業，得組成審查小組，其成員由農業、地政、建設（工務）、環保等單位派員組成之；直轄市或縣（市）政府受理申請案件後，應實地會勘，並就會勘結果填具會勘紀錄表；直轄市或縣（市）政府為辦理本辦法規定事項，得將權限之一部分委任或委辦所轄鄉（鎮、市、區）公所辦理，並依法公告。其作業方式由直轄市或縣（市）政府定之，農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第十條、第十一條第一項及第十六條各定有明文。本件呂清雲申請三四五號土地「農業用地作農業使用證明」案件，被告二人均為辦理上開認定及核發證明書之審查小組成員
，依上開辦法規定應實地會勘，始得填具會勘紀錄表，而甲○○於調查站詢問時供稱：「我當時並未親至現場會勘，就在會勘意見表上簽註『符合』二字」、「因為上述這塊土地曾於八十八年申請過一次自耕能力證明，當時並未加蓋，我仍有印象，所以這次申請我並未親自前往會勘，就依過去經驗蓋章」、「因為我確實沒去，所以我無法實際丈量」、「（問：承上，你核章時有無依乙○○九十五年一月二十六日現場會勘後所附照片作為審核依據？）我僅瀏覽一下，未仔細檢查」、「（問：根據乙○○於九十五年十二月二十八日在本站供稱，你曾於第二次會勘時親自前往現場勘查，與你前述說法不符，你有何解釋？）我真的沒去會勘過」；嗣於檢察官偵查中亦仍供稱：「九十五年一月二十六日會勘時我業務繁忙，我沒有去，因為這筆土地好像在八十八年異動時就已申請過一次自耕能力證明書，我當時曾去看過一次，他是合法使用，我就依民眾送來的資料及農業課主辦人拍照的資料來審核，並且在審查表上面勾符合」；即於第一審審理中亦仍供稱：「我從頭到尾都沒有到員林鎮○○段三四五地號會勘，我只有去會勘員林鎮○○○段六四六地號」等情，甲○○並未實際會勘上述之三四五號土地，而乙○○亦明知其並未會同甲○○實際會勘上開土地，至為顯然。甲○○既未實際會勘土地，則其在「員林鎮農業用地作農業使用會勘紀錄表」上，相關之會勘意見與會勘人員欄簽註「符合」並蓋用職名章，在「彰化縣員林鎮公所核發農業用地作農業使用證明審查表」之第九至十一欄之審查事項勾選「符合」並蓋用職名章之行為；及乙○○在上開會勘紀錄表及審查表填載自己之審核意見後，據以逐級簽可核發申請人「農業用地作農業使用證明書」之行為，即屬明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及對於主管之事務直接圖私人不法利益（原審卷第十至十一頁）等情。第一審檢察官上開指稱各情是否屬實，其與被告二人是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清，乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明第一審檢察官所指上情，其何以不能為不利被告二人認定之理由，致檢察官上訴意旨仍得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決就乙○○部分為其無罪之諭知，係以乙○○辯稱：前往現場鑑勘時，農地上之建物部分，係屬建設課之職責等語，而依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」之規定，本件現場農舍及建物是否係合法使用之認定，非屬乙○○農業課單位之主管事項，且就屬建設課主管事項之相關建築法令，亦難苛求乙○○能知之甚明（原判決理由欄五、㈠、⑴、⑵），為其主要論據
之一。又原判決諭知甲○○辦理六四六號土地部分無罪，復以依證人張啟臣相關供述各情，及依各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規，中央法規標準法第十八條定有明文；又依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」，係於八十九年七月二十六日公布實施，其法令依據則為八十九年一月二十六日修正公布之農業發展條例規定，從而，甲○○辯稱：伊認為本案六四六號土地其上之建物，係於七十九年間即已增建完成，伊於審核該土地上所存農舍使用是否符合規定之際，並非逕行適用該農舍增建後始修正公布之「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」予以認定，尚非全然無據（原判決第十二頁第一至二十四行）等情，為其主要論據之一。然被告二人於辦理張啟臣就六四六號土地，申請「農業用地作農業使用證明書」之同一審核程序中，彼等分別適用或不適用「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」，作為認定核發上開證明書之依據，是否得認為於法併屬有據，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求論斷說明，逕為有利被告二人之論斷，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，已有未合。又原判決諭知甲○○辦理六四六號土地部分無罪，另以甲○○辯稱：依內政部所頒已廢止之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第八條第一項第一款規定：申請核發證明書之承受農地，應符合下列規定：㈠、承受農地之使用須符合區域計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令規定，而該規定係以實質有無作農業使用為其認定標準，從而伊於進行會勘時，雖認該農舍於三樓有違章建築，然該三樓違章鐵皮屋並無牆壁，且未做農舍以外之使用，因此衡酌實際情況，適用法規裁量後，認為仍係符合「農業用地上有農舍或建物，並依法申請，且未有擅自改變使用情事」等語。則甲○○就六四六號土地部分，已說明其當時法規適用之原則及依據，且尚難認有何蓄意曲解法律，顯然違誤之處，即難認甲○○有檢察官所指該部分之犯行（原判決第十三頁第四至十八行）等情，為其主要論據之一。然原判決並未說明經由何項調查及有何證據，堪認甲○○辯解：業經廢止之內政部所頒自耕能力證明書之申請及核發注意事項第八條第一項第一款規定：申請核發證明書之承受農地，應符合下列規定：㈠、承受農地之使用須符合區域計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令規定，其認定確係僅以實質有無作農業使用為標準，逕以上開非無疑義之理由，即認甲○○相關辯解各情足以採信，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。應將原判
決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日 V