最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二五五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 呂清瑞律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
馬來西亞
上 列一 人
選任辯護人 姜明遠律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年
七月十五日及同年月二十九日第二審更審判決（九十六年度重上
更㈢字第二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年
度偵字第二四七六一、二五二一五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等）部分之科刑判決，變更起訴法條，依想像競合犯規定，從一重改判論處乙○○共同公務員，利用職務上之機會詐取財物罪刑；論處丙○○與公務員，共同利用職務上之機會詐取財物罪刑；論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告，應先告知……犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟法為發見真實，並顧及程序公正之目的，此條規定於總則編內，訴訟各階段自均有其適用，法院於適用同法第三百條時，尤須踐行該條款規定，告知變更後之罪名，始能避免突襲裁判而保護被告權益。本件檢察官係以乙○○、丙○○均涉犯民國八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例（下稱修正前貪污治罪條例）第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪嫌提起公訴，原審此次更審結果則認乙○○、丙○○共同向康林人力仲介股份有限公司（下稱康林公司）收取新台幣（下同）六十六萬元「增額費用」部分之行為，均係利用乙○○職務上之機會詐取財物，因而撤銷第一審關於此部分論處其等修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪刑，變更起訴法條，改按同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪論處，但於審判期日，卻僅告知乙○○、丙○○犯罪之嫌疑詳如起訴書及第一審判決書所載（見原審重上更㈢卷第二宗第一七二頁、第二四二頁反面、第二五五頁反面），對於變更後
之罪名，並未踐行告知程序，令乙○○、丙○○有陳述與辯明之機會，其踐行之訴訟程序，自難謂為適法。㈡、刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較。而新法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第二條第一項規定，比較適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。原判決認定甲○○係在行政院勞工委員會（下稱勞委會）職業訓練局（下稱職訓局）任職，負責該局違法雇主及外國人之撤銷許可等業務，為依據法令服務於國家機關，而具有法定職務權限，從事公務之人員，於八十四年三月間，因上永工程股份有限公司（下稱上永公司）向勞委會申請核准引進之外勞中有二十三名未在許可地點工作，為警查獲，乃報請勞委會撤銷雇主聘僱外勞之許可，竟與友人崔貴月（已經第一審判刑確定）共同基於對於甲○○執行職務上行為收受賄賂之犯意聯絡與行為分擔，由崔貴月出面與上永公司總經理陳瑟章，達成每名外勞一萬元，二十三名共二十三萬元，作為稽延處理該案件之代價，陳瑟章乃如數將賄款匯入崔貴月之帳戶內，崔貴月再將該款提出交予甲○○收受，甲○○果將該案件積壓，延至同年十月十九日始行簽辦，成立修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪。另認乙○○係勞委會職訓局綜合規劃組法制科科長，負責該局有關法令研修等業務，丙○○則為從事外勞仲介之業者，於八十四年五月初，康林公司協理林建熏以該公司代理神達電腦股份有限公司（下稱神達公司）向職訓局申請聘僱二百七十名外勞，惟該公司自行評估只能獲准二百零一名，乃檢具相關文件請丙○○轉交乙○○，設法爭取核准更多名額，經乙○○查詢結果，神達公司可獲准引進二百六十七名外勞，認有機可趁，除要丙○○向康林公司收取每名二千元之「趕件費用」外，尚詐稱因代為爭取增加六十六位外勞名額，須收取每名一萬元之「增額費用」，合計一百十九萬四千元，嗣由林建熏以現金如數支付；又鎵鴻人力資源管理顧問有限公司（下稱鎵鴻公司）負責人林金源於八十四年九月間，為亞瑟科技股份有限公司林口廠（下稱亞瑟公司）仲介四十四名外勞入台（核准之名額合計為八十五名），請求丙○○在一個月內辦成，乙○○即指示丙○○向林金源按八十五名計算收取每名外勞三千元共二十五萬五千元之「趕件費用」外，並由
林金源支付乙○○於同年十月七日至十日偕同家人至泰國旅遊之費用五萬元，乙○○、丙○○應共同成立修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利及第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物等罪。惟上訴人等行為後，刑法第十條第二項關於公務員之定義已經修正，原審於九十七年七月十五日及同年月二十九日為裁判時，上開修正條文已自九十五年七月一日施行。乃原審竟以「刑法雖修正公務員之定義，但不影響於被告（指甲○○）之身分，不生新、舊法比較問題」、「刑法雖就公務員之定義規定有所修正，但於乙○○而言，並無影響，不生此部分新、舊法比較問題」（見原審九十七年七月十五日判決《下稱原判決㈠》第十二頁第二十九行、第三十行；同年月二十九日判決《下稱原判決㈡》第十二頁第七行、第八行）為由，並未依前揭規定為適用法律之比較，亦未說明甲○○、乙○○之身分關係，於修正前、後是否均合於公務員之定義，遽行判決，亦有判決不適用法則及理由不備之違法。㈢、行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，此觀刑法第二條第一項規定甚明。本件乙○○、丙○○行為後，所犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪部分，於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布（再於原審判決後之九十八年四月二十二日修正公布），均自公布日施行，而修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定：對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。其犯罪構成要件已有所限縮，倘其行為合於修正前、修正後之構成要件時，自應依首揭說明，就乙○○、丙○○所犯此部分行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於其等之法律，始為適法。然原判決卻僅就乙○○、丙○○行為後於八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例有關規定加以比較，而將九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例恝置不理（見原判決㈡第十一頁第十六行至第二十三行），即遽行判決，於法自難謂合。㈣、修正前貪污治罪條例第九條規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵
償之。」是其應予追繳沒收或發還者，應以實行犯罪行為者自己或其他共同正犯所得之財物為限，如實行犯罪行為者或共同正犯已將所得財物退還被害人，已無所得，即無追繳沒收之可言。依卷內資料，甲○○之共同正犯崔貴月於第一審已供陳：「……隔日五月三十一日即匯二十三萬元予陳瑟章……」（見第一審卷第一宗第一九二頁反面），並提出中國國際商業銀行八十五年五月三十一日國內匯款申請書影本乙紙佐證（見同上卷宗第一九五頁）。倘若無訛，陳瑟章交予崔貴月、甲○○之二十三萬元賄賂，似已由崔貴月退還予陳瑟章而無所得，究竟實情如何，原審未予究明，即於主文諭知「甲○○……賄賂新台幣貳拾叁萬元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」，自有調查未盡之違誤。㈤、證人之陳述，應就其全部供述意旨為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，不得斷取其部分供述，為單獨片面之判斷。原判決以證人即勞委會職員袁蔚雲於市調處時已陳明：「當時係由陳靜育辦文向彰化縣政府及警察局查證的，後來陳靜育即離職他就，遂由甲○○接辦」等語，據謂甲○○確係陳瑟章前往職訓局洽詢、見面之承辦人，並以袁蔚雲嗣於原審更審中改稱本件外勞展延案係蔡玉鳳負責，及證人蔡玉鳳、廖為仁均稱甲○○非本件外勞展延案之承辦人員各云云，皆無可採（見原判決㈠第七頁第三十行至第八頁第二行、第十一頁第十九行至第二十七行）。然依卷附筆錄所載，袁蔚雲於市調處時即已陳稱：「（上永公司申請外勞展延案係由何人承辦？）該展延案承辦人係蔡玉鳳……」、「……當時我即懷疑該（上永公司位於彰化市之）工廠已註銷，因而向彰化縣政府及警察局查證，惟均未有答覆，後來因我本身業務甚忙，也就未再追蹤查證；後來因上永公司非法調派外勞至工地工作被警查獲，我才想起要法制人員繼續追蹤……我遂向展延（案）承辦人蔡玉鳳表示：『上永公司之工廠已註銷，如果該公司再送件申請展延時，請謹慎處理』……」、「（你前述之法制人員係為何人？）當時係由陳靜育辦文向彰化縣政府及警察局查證的，後來陳靜育即離職他就，遂由甲○○接辦」等語（見偵字第二四七六一號卷第一宗第五十三頁正、反面、第五十四頁）。如果無誤，似已敘明當時前開上永公司申請外勞展延案係由蔡玉鳳承辦，甲○○則係職訓局之法制人員（即甲○○係接辦陳靜育之法制業務，非接辦蔡玉鳳之外勞展延業務），此與袁蔚雲嗣於原審更審中所稱係由蔡玉鳳負責外勞展延案乙節，並無齟齬不一。原審未詳予審酌，即斷取其中部分供述作為不利於甲○○之判決基礎，尚有未合。㈥、原判決以上永公司向勞委會申請核准引進之外勞共有「二十八名」，本應在彰化縣彰化市石碑莊三十一之一號工作，卻未經許可指派至新竹縣湖口鄉○○路五六四巷五十一號做工，經勞委會分別以台八三
勞職業字第００三九三七號及第０六一四五五號函，請求彰化縣政府、彰化縣警察局查明，經該二單位查明確有其事，又上永公司另有一批引進之「五名」外勞，經勞委會撤銷聘僱許可，二者人數相加，恰巧為「二十三名」，說明崔貴月於偵查中所證甲○○曾提及陳瑟章因工廠歇業，原所僱用之外勞因派到竹東工作已違法，為辦外勞展延，又因無工廠執照等證照，無法辦理，甲○○乃教陳瑟章以反覆使用退件、補件、壓件等方式，拖延到外勞展延期滿，但須收取每名外勞一萬元，二十三名外勞共二十三萬元之費用等語，信而有徵（見原判決㈠第五頁第四行至第二十六行）。但依上所述，上永公司前開引進之「二十八名」及「五名」外勞，既分別係派至未經許可之地點工作被警查獲而須撤銷聘僱許可，或業經撤銷聘僱許可，須予遣送出境者，何以陳瑟章找崔貴月、甲○○之目的仍係為辦理申請外勞展延？另「二十八名」與「五名」外勞相加，人數應共「三十三名」，如何恰巧係「二十三名」外勞？原審未予究明，遽行判決，已有未合。又原判決認定亞瑟公司於八十四年九月間，經勞委會核准聘僱外勞之配額為八十五名，該公司並從中撥出四十四名外勞，委由鎵鴻公司代為仲介，嗣因亞瑟公司需人孔急，鎵鴻公司負責人林金源乃找丙○○洽談，期能在一個月內辦妥此項工作，乙○○即指示丙○○向林金源收取每名外勞三千元，八十五名外勞共二十五萬五千元之「趕件費用」等情（見原判決㈡第三頁第四行至第十行），理由內並引據林金源在市調處所稱：「（你有無為了人力仲介申請而送財物給乙○○、丙○○？）我送丙○○，在八十四年九月，我們代理亞瑟公司申請四十四名外勞，因為他們急著要，希望縮短時間，所以我找丙○○，（希望）能在一個月內把人引到台灣，沈（維明）說他要運作勞委會及菲律賓駐台代表處，需要一些費用……其中趕件也就是抽件要二十五萬五千（元）……」，及在第一審所陳：「我拜託丙○○處理，希望在一個月內處理好（亞瑟外勞），沈（維明）說一個人頭要三千元，他從應付之仲介費中扣了二十五萬（五千）元下來……」各等語為證（見原判決㈡第七頁第二十六行至第八頁第十二行）。惟依前開所述，亞瑟公司既僅撥出四十四名外勞委由鎵鴻公司代為仲介，何以鎵鴻公司為使該等外勞能儘速引進台灣，竟須給付丙○○、乙○○每名三千元，以八十五名計算共二十五萬五千元之「趕件費用」？崔貴月、林金源前揭證述是否均與事實相符合而得作為判決之部分基礎？均尚欠明瞭。實情為何？此關乎乙○○、丙○○有無前開犯行，於其等利益難謂無重大關係，自應詳予調查，乃原審未進一步究明，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。以上或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明乙○○、丙○○不另為無
罪及免訴諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十九 日 V
, 台灣公司情報網