最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二五三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 常照倫律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 張績寶律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 張柏山律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 張豐守律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十七年八月十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二
七０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第
二０五六三號、九十年度偵字第二一五九號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分之判決，依刑法修正前連續犯之規定，改判分別論處甲○○、乙○○與公務員，共同連續經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利各罪刑（主刑部分甲○○處有期徒刑十年一月，乙○○處有期徒刑十年六月）；丙○○、丁○○共同連續公務員，經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利各罪刑（主刑部分丙○○處有期徒刑十二年，丁○○處有期徒刑十年六月）。固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言。本件原判決事實認定：丙○○原任台中縣沙鹿鎮（下稱沙鹿鎮）鎮長（民國八十七年三月一日就任），依法負責該鎮公所發包公共工程底價之核定及督導綜理全鎮行政業務；丁○○係原沙鹿鎮鎮公所（下稱沙鹿鎮公所）秘書、主任秘書（原係沙鹿鎮公所秘書，八十九年一月升任主任秘書），負責輔佐鎮
長綜理上揭鎮務，皆係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。丙○○意圖在該鎮公所發包之公共工程中牟取不法利益，又恐遭人查覺，乃透過迂迴手段，與熟識之乙○○、甲○○共同基於犯意聯絡，由乙○○具名於八十七年間申設金順營造有限公司（下稱金順公司），以專事承包沙鹿鎮公所發包之公共工程牟取不法利得。丙○○並與主任秘書丁○○謀議，由丁○○處理上揭沙鹿鎮公所發包之公共工程底價之核定。丙○○為使「金順公司」得以順利承包，即於八十七年十或十一月間某日晚上，指示當時承辦沙鹿鎮公所公共工程發包業務之鎮公所技士周玫娟至乙○○、甲○○住宅內，向周玫娟介紹乙○○、甲○○認識，並當面囑咐周玫娟以後經辦之沙鹿鎮小型公共工程須與乙○○、甲○○全力配合，周玫娟憚於丙○○之權勢，只得答應全力配合。而乙○○、甲○○即在丙○○指示下，分頭尋找願意借牌之公司行號，以從事圍標及承包各項工程。甲○○乃透過友人陳登滄向三德營造有限公司（下稱三德公司）之負責人羅建一、實際負責人黃俊銘借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標；乙○○、甲○○則自付押標金，完工後再支付三德公司包括百分之五營業稅之借牌費百分之十。另乙○○則向其嫂何趙秀鳳之家憲營造有限公司（下稱家憲公司）借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，乙○○、甲○○則自付押標金，完工後再支付家憲公司百分之五之營業稅及千分之二之作帳費。甲○○、乙○○旋以金順公司、三德公司、家憲公司三家公司之名義，與銘記土木包工業、奇宏土木包工業、有志土木包工業有限公司、新南隆營造有限公司、致晟營造有限公司、慶穎營造有限公司等公司行號，互相輪流作為參加沙鹿鎮小型公共工程之陪標廠商。而丙○○、丁○○均明知沙鹿鎮小型公共工程之合法議價、比價發包程序，應須發函通知公所審查合格列冊之二家以上廠商前來進行公開議價或比價，丙○○、丁○○復利用勾選廠商名單之機會，由丙○○親自或授意主任秘書丁○○依其旨意先行勾選特定之廠商（如金順公司），再洩漏底價與乙○○、甲○○，並交由不知情之工務課長蔡燦貴（業經原審判決無罪確定）等主持比價開標，讓經勾選特定之金順公司及其所借牌之三德公司、家憲公司，或渠等自行選定之陪標廠商，依小型工程比價之程序，進行形式比價，實則因乙○○、甲○○早已自丙○○、丁○○處知悉工程底價，且陪標廠商又未為實際競標，均以如原判決附表一所示底價百分之九十六．０至九十八．九之高價順利得標。計上訴人等利用上揭不法舞弊之方式，共同連續自八十八年二月五日起至八十九年十一月二十四日止，順利標得如原判決附表一所示之五十件工程，金額共計新台幣（下同）七千八百零九萬六千九百八十五元整。惟事實上，上揭工程無論以金順公司、家憲公司或三德公司名義得
標，因金順公司並無自行施作能力，乃均由甲○○、乙○○轉包與他人施工，以此方法賺取利益。依其等所付之借牌費即得標工程款的百分之十計算，上訴人等至少因舞弊而獲得不法金額計七百五十八萬七千四百八十五元整等情。固於原判決理由貳三、⑧內說明：按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，該條款所定之「回扣」，係指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。所稱「浮報價額數量」，則指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言。又所謂「舞弊」應指財務之弊端，係「經辦公用工程有其他舞弊情事者」之概括規定，自應與前段之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性，方可相提併論。本件上訴人等確有共同於經辦公用工程，利用小型工程招標時，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式串謀舞弊牟利情事，獲有前揭不法利益達七百五十八萬七千四百八十五元，係屬財務之弊端，且犯行嚴重，應有與上開條款前段之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性等語（見原判決理由第五０至五一頁）。查原判決係以本件上訴人等共同於經辦公用工程，利用小型工程招標時，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式獲得上開不法利益，與上開條款之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者，有「等同之危害性」，認上訴人等所為，已構成上開條款之「建築或經辦公用工程有其他舞弊情事」之罪。並非就上訴人等以「洩露底價及選定特定陪標廠商方式」之行為，如何與「浮報價額、數量」、「收取回扣」之行為相當加以審酌，遽認上訴人等該當經辦工程舞弊之罪，依首開說明，自非適法。㈡修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因（如身分加減），係在「從舊從輕」之比較範圍內。原判決事實認定上訴人等有上開犯行，並於理由貳、五說明：核上訴人等所為，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利罪。上訴人等就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。甲○○、乙○○雖非屬公務員（身分公務員），然依同條例第三條之規定：與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷，依法自應論以犯同條例第四條第一項第三款之共犯等語（見原判決第五五至五六頁
）。如果無訛，依上開說明，刑法第三十一條第一項有關「身分」之法定減輕原因，即屬「從舊從輕」之綜合比較範圍內。而刑法第三十一條第一項已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。自以修正後之「得減輕其刑」較有利於行為人。原判決關於鄭焜熔、乙○○部分就刑法第三十一條第一項但書修正前後規定未予新舊法比較，亦非適法。㈢刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時除以行為人之責任為基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有適用。本件第一審判決認定上訴人等以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利，共同所得不法利益金額為二千二百三十三萬五千七百三十八元，甲○○部分並論處有期徒刑十年一月。查本件係上訴人等為自己之利益自行提起上訴，原判決既認上訴人等共同所得不法利益金額應為七百五十八萬七千四百八十五元，犯罪情節已較第一審判決為輕，對甲○○部分為何仍論處與第一審判決相同之刑即有期徒刑十年一月，並未說明其理由，亦有理由不備之未洽。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分（原判決理由貳、六），基於審判不可分原則，亦一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十三 日 Ｅ
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