最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二五二四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十八年三月五日第二審判決（九十七年度上訴
字第一九五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年
度偵字第二二八六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決認證人吳信賢、郭致宏、謝詠琮、王德明在偵查中之證詞，已經具結，並無顯不可信之情形，有證據能力。然上揭證詞，未經被告或其辯護人詰問，原判決又未說明如何有刑事訴訟法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等例外情形，自有適用法則不當及理由不備之違法。㈡伊固然進行純化結晶之動作，然成品經鑑驗含量約百分之五，而可供施用安非他命成分，在百分之九十二以上，是伊純化結晶之結果，屬尚未成功之製品，應係製造未遂。原判決認已達既遂階段，亦有適用法則不當之違誤。㈢扣案製造之原料、設備確非伊所有或提供，伊對於吳信賢等人繼續製造甲基安非他命，並不知情。且伊曾建議吳信賢等人將所有器具及失敗之安非他命半成品丟棄，足證非伊主導製造甲基安非他命。原判決未究明吳信賢、王德明、郭致宏、謝詠琮證詞之瑕疵，逕為不利伊之認定，難認適法。㈣伊除涉及本件製造第二級毒品犯行，另於民國九十七年二月二十八日，再遭查獲涉嫌製造安非他命，未予併案審理，將影響依法定應執行刑之權益，難謂無適用法則不當之違法云云。
惟查，原判決依憑證人吳信賢、郭致宏、謝詠琮、王德明分別在偵查、第一審之證言，及台灣高雄地方法院搜索票、高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場之照片、內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二十二日刑鑑字第０九四０一七二七二一號鑑定書、同局九十四年十二月二十六日刑鑑字第０九四０一七二六九七號鑑定書、同局九十五年六月十六日刑鑑字第０九五００六三三二一號鑑定書、甲基安非他命成品之照片，暨原判決附表（原判決事實欄及理由欄均誤載為附
表）編號⒈至⒍、原判決附表編號⒊至所示之物品等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載製造（原判決事實欄贅載「以附表所示之方法」）第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同製造第二級毒品罪刑，併為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有製造甲基安非他命之犯行，辯稱略以：伊未參與製造甲基安非他命，本件應僅係未遂云云。經綜合調查證據之結果，認皆為犯罪後飾卸之詞，不足採信，分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：郭致宏在第一審雖改稱在住處查獲之甲基安非他命，係上訴人提供一起施用，非製造之成品等語，然如何與事實不符，尚非可採等旨。原判決所為之論述，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按九十二年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第一百五十九條之一第二項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力。於偵查中未經被告詰問之情形，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補足。原判決以證人吳信賢、郭致宏、謝詠琮、王德明於偵查中之證言，業經具結，且無顯不可信之情況，依上揭規定應認有證據能力，業於理由內詳為說明（理由壹、）。吳信賢、郭致宏、謝詠琮、王德明並於第一審九十七年八月二十日審理時到場踐行詰問，以保障上訴人訴訟上之防禦權（第一審卷第一０九至一三０頁）。原審採信吳信賢、郭致宏、謝詠琮、王德明偵查中之陳述，為科刑判決之基礎，要無上訴意旨㈠所指違背證據法則與理由不備之可議。次按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而證人之證言縱前後稍有不同，事實審法院本於職權而為證據之取捨，仍非不得予以採信。經查，原判決經綜合全案證據資料，業於理由貳、㈠㈡㈢㈣㈤逐一說明上訴人確有參與製造甲基安非他命，成品已呈結晶型態，依甲基安非他命之製造流程，已達成品之既遂階段等旨綦詳。所為論斷及說明，核無違背證據法則，亦無適用法則不當之違法。上訴意旨㈡㈢置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，以其個人之見解，對原審取捨證據與判斷
證據證明力之職權行使，恣意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。又上訴人於九十七年二月二十八日為警查獲涉嫌製造第二級毒品之犯行，與本件並無同一案件之關係，苟符合併合處罰之規定，非不得於確定後定其應執行刑。原判決就此部分未為論述，自非違法。上訴意旨㈣以自己主觀之說詞，恣意指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，重為事實或細節上之爭執，均非合法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日 Ｅ