最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二五二三號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林雪娟律師
上 訴 人 丙○○
3樓
選任辯護人 林瑑琛律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十七年七月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第四九
四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第八
三八七、一四七四七、二二二八五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有原判決事實欄所記載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重分別論處上訴人等幫助常業詐欺各罪刑，併為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依起訴書犯罪事實欄之記載，包括甲○○為優力國際行銷有限公司（下稱優力公司）實際負責人，與任職該公司之乙○○利用優力公司受委託建立資料，為自己不法之利益及損害委託人之利益，將個人資料出售營利，及丙○○原任職財團法人中華民國經貿企業文化協會之電腦工程師，意圖為自己不法之所有及損害該協會之利益，將協會持有之個人資料備份轉存自己之硬碟，再經乙○○出售他人等情；證據並所犯法條欄內亦載稱上訴人等均係犯刑法第三百四十二條、同法第三百四十條及電腦處理個人資料保護法第三十三條等罪嫌，三罪之間，有牽連犯之關係等語。第一審經審理結果，認上訴人等所涉背信及部分常業詐欺等犯行，均屬不能證明，又所涉電腦處理個人資料保護法部分，告訴人已在第一審辯論終結前撤銷告訴，而不另為無罪或不受理之諭知（第一審判決理由參、肆）。上訴人等不服第一審判決均提起上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，第二審應併為審理判決。原審就第一審不另為無罪或不受理諭知部分，未予裁判，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定：被告或辯護人就被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為同意該傳聞證據得為證據。有關聲明異議之方式，法無限制。其以書狀敘明或以言詞陳明，苟於言詞辯論終結前為之，即屬適法。原判決採納侯全安之九十三年三月十七日警詢筆錄，為不利上訴人論據之一（理由㈡⑵）（偵字第二二二八五號卷㈦第二五二頁）。原判決理由雖載稱所引用之卷內其餘證據資料部分，因檢察官、上訴人等及其辯護人均不爭執證據能力，依前揭規定，經審酌該證據作成時之情況，認為適當，有證據能力云云（理由㈡）。然稽之卷內資料，甲○○及其在原審之辯護人楊靖儀律師、乙○○及其在原審之辯護人李孟哲律師，均在原審準備程序陳稱侯全安之警詢筆錄為被告以外之人在審判外之陳述，無證據能力等語（原審卷㈠第八十七頁）。足見甲○○、乙○○及其辯護人對證人侯全安警詢筆錄之證據能力，確已聲明異議甚明，原判決竟誤認上訴人等均不爭執而視為已同意作為證據，自有證據上理由矛盾之違法。㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決事實欄認定甲○○、乙○○出售優力公司之個人資料予侯全安所屬詐欺集團，由該集團成員將個人資料名條貼在信封上，寄送中獎通知予個人資料之本人，因無證據證明當事人收受詐騙信件後，曾陷於錯誤而匯款，故詐騙未得逞等情。固於理由內說明依卷內資料，無法證明被害人曾收受詐騙郵件，或雖收受詐騙郵件，但未受害云云（理由㈡⑵）。然原判決既已認定甲○○、乙○○將曹桂香、楊世正之個人資料售予侯全安所屬之詐欺集團（原判決第五頁）。而曹桂香於警詢時陳稱「我曾接過詐騙集團所傳送之詐騙簡訊，也有寄刮刮樂中獎通知給我，曾經被詐騙集團以健保退費名義詐騙匯款新台幣（下同）二萬二千元整，亦於九十二年四月份至中正三路派出所報案」；楊世正亦在警詢時稱「我曾接過詐騙集團所傳送之詐騙簡訊，也有寄刮刮樂中獎通知給我，我太太張淑美於九十二年八、九月份，曾被詐欺集團以退稅名義詐騙二十萬元，有去苓雅福德派出所報案」等語（警卷〈光碟被害人〉第一八七、二一六頁）。曹桂香、楊世正似均指稱伊等曾遭詐欺集團詐騙財物，苟為侯全安所屬詐欺集團所為，能否仍謂甲○○、唐逸浚所幫助之詐欺行為並未得逞？即非無再探究之餘地。原判決未行勾稽釐清，遽認甲○○、唐逸浚所幫助之詐欺犯行並未得逞，自有證據調查未盡之違法。再丙○○始終否認具有幫助常業詐欺之故意，而甲○○於警詢時亦表示不認識丙○○（警卷第十頁）。原判決事實認定侯全安先與乙○○聯絡，繼由乙○○與丙○○洽談出售個人資料。若均無訛，陳逸鴻似僅與乙○
○接洽。則陳逸鴻與乙○○商談過程談論內容為何，既攸關陳逸鴻如何具有幫助常業詐欺不確定故意之認定，併有查明之必要。原判決未先行查明，即為不利丙○○之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至上訴人等所犯電腦處理個人資料保護法第三十三條部分，本乎審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十四 日 v