最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二五一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 梁水源律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王鳳安律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十八年二月二十六日第二審更審判決（九十七年度上
更㈠字第四八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六
年度偵字第一六五六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○均有原判決事實欄記載販賣第一級毒品海洛因予鍾文山之犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於甲○○於民國九十六年五月三十日販賣第一級毒品及乙○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人等以共同販賣第一級毒品罪，甲○○處有期徒刑拾伍年捌月，乙○○處有期徒刑拾伍年貳月；及各為相關從刑之宣告。並維持第一審關於甲○○於九十六年五月三十一日販賣第一級毒品部分之科刑判決 (論甲○○以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年捌月，及為相關從刑之宣告 )，駁回甲○○就該部分在第二審之上訴（與撤銷改判部分，主刑部分定應執行有期徒刑拾柒年）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決未查明甲○○持用門號0000000000號行動電話之SIM 卡之所有權歸屬，即予沒收，有調查職責未盡之違法。㈡、原判決理由不備：⑴對於甲○○所稱其向鍾文山的哥哥買毒品，鍾文山不可能向其買毒品，及鍾文山所稱上午買海洛因，下午買安非他命等有利證據，未說明不採之理由。⑵九十六年五月三十一日監聽譯文中，並未言及「女生」，原判決未說明認定係交易海洛因之依據。㈢、甲○○對於警方提示監聽譯文中「女生」、「一張」為何意，供稱忘記了，原判決仍引為其不利認定之依據，有理由矛
盾之違法。㈣、原判決對於起訴書記載上訴人等向「阿扁」「小玲」販入海洛因牟利部分，未為論列，有已受請求之事項未予判決之違法。㈤、監聽譯文中並未提及乙○○之名字，原判決未有補強證據，以之認定乙○○為共同正犯，違背證據法則。㈥、原審審判期日僅包裹提示上揭行動電話之監聽譯文，未逐項提示九十六年五月三十一日之監聽譯文，訴訟程序之進行違法。㈦、原判決就本件上訴人等販賣海洛因之數量為何，未明確記載認定，不足為論罪科刑、適用法律之依據。㈧、鍾文山所稱向上訴人等購買海洛因，前後供述反覆，有重大瑕疵，監聽譯文中亦未提及毒品交易，原判決以之為補強證據，而執為論罪依據，違背論理法則，並採證違失。㈨、原判決以擬制推論認定上訴人等具營利之意圖，有適用證據法則不當之違法等語。乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決有調查職責未盡之違法：⑴乙○○辯稱平常騎乘機車，未開過黑色車子云云，原審未向監理機關調查乙○○有無該車。⑵鍾文山供詞反覆，並上、下午施用不同毒品，足證有精神障礙傾向，原審竟認無鑑定其精神狀態之必要。㈡、原判決未憑證據臆斷乙○○具營利之意思，又未說明乙○○如何與甲○○為共同正犯之犯意聯絡，有理由不備之違法。㈢、檢察官於偵查中訊問鍾文山：「購買毒品的（新台幣<下同>）一千元是交給乙○○？」鍾文山答稱：「是。」屬不合法之誘導訊問，違反刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第四款之規定，無證據能力。依鍾文山所供，警方係直接拿上訴人等之照片供其指認，違反內政部警政署發布之指認要領中，不得以單一照片提供指認之規定，亦無證據能力。乙○○於原審供稱警詢時遭警毆打，足證警察執行搜索使用暴力，逾越必要程度，查獲之毒品、吸食器等均不具證據能力。原判決仍援為論斷依據，於法有違等語。惟查：㈠、依原判決之論斷，上訴人等販賣海洛因予鍾文山之事實，除經鍾文山於偵、審中指證外，並有警方監聽甲○○持用上揭門號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐，堪認真實。鍾文山之指證，非無其他證據可為補強，且通訊監察譯文中，「女生」係「海洛因」之代號，「一張」即表示一千元，經甲○○、鍾文山陳明在卷，原判決採為論斷依據，自無違誤。至於乙○○於九十六年七月間為警查獲，查扣其所有安非他命、吸食器等物，則非本件犯罪事實之判斷依據。是以乙○○指稱其經警查獲時遭警毆打，有無其事？與鍾文山於警詢時對上訴人等之指認，是否合於警方辦案規定？俱與上訴人等犯罪事實之認定無涉，原判決未為斟酌，均無不合。㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。乙○○確有於九十
六年五月三十日與甲○○共同販賣海洛因予鍾文山之情事，業據原判決認定明確，而卷附通訊監察譯文中，未稱黑色車子為乙○○所有，不具調查乙○○有無該車之必要性，原審自毋庸對之為無益之調查。又鍾文山於警詢及偵、審中，對於訊（詢）問事項，均能清楚回答，非有精神異常之情形，原審認無鑑定其精神狀態之必要，即難認違誤。且通常電訊業者，均將行動電話門號之SIM 卡一併交付申請人使用，未保留所有權，卷內資料亦未顯示門號0000000000號行動電話之SIM 卡非屬甲○○所有，原判決未為該部分之調查，而併予宣告沒收，於法難謂有違。㈢、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。本件起訴書記載上訴人等向「阿扁」「小玲」販入海洛因牟利部分，是否另應論罪，原判決漏未說明，固欠周詳，然對上訴人等而言，究非不利益；甲○○仍對之提起上訴，與上訴制度係以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟而設之本旨不合，自非適法之第三審上訴理由。㈣、原審九十八年二月五日上午之審判筆錄，記載「審判長朗讀並提示甲○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文及通訊監察書（告以要旨）」並訊問：「有何意見？」等語，自包含卷內九十六年五月三十日及同年月三十一日之通訊監察譯文，甲○○上訴意旨指九十六年五月三十一日之通訊監察譯文部分未為調查提示，應有誤會。㈤、上訴人等販賣海洛因予鍾文山之犯行，既屬明確，雖卷內資料無從查知其等販售毒品之數量為何，並不影響該基本犯罪事實之認定，與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈥、原判決就其認定上訴人等係具營利之意思而販賣海洛因予鍾文山，業以：販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，並依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素為機動調整，況海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是依合理判斷，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實；再參以甲○○稱其與鍾文山僅認識二、三個月，雙方交情非深，而卷附監聽譯文中，甲○○因鍾文山之要求，即同意多加數量，甲○○亦不可能作賠本生意，其有營利之意圖至明等情。經說明論斷綦詳，其推理論斷衡諸證據法則等皆無違背，不能指為違法。㈦、鍾文山於九十六年十一月二十七日偵查中，證述其於九十六年五月三十日向上訴人等購買海洛因之經過，已稱：其向甲○○購買一千元之海洛因，係由乙○○前來交付等情，檢察官乃訊以該一千元是否交付乙○○，有該訊問筆錄可查，檢察官要僅係就鍾文山證詞內容，再加確認而已，難謂為不法訊問取供，乙○○上
訴意旨謂該證詞係經誘導訊問而無證據能力，自無足取。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十三 日 Ｑ