最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二五一０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九
十八年三月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第五二０一號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵緝字第五八
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○共同傷害致人於死之犯行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死罪，處有期徒刑七年四月之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決所援引行為時係未滿十八歲之少年陸００（民國七十八年十一月二十二日生，真實姓名詳卷，另案移送第一審法院少年法庭調查）及行為時未成年之證人李○謙、陳○方之警詢筆錄，不具證據能力；又上開證人於偵查中所為證述，雖經具結，惟未經上訴人詰問，須於法院審判期日中，將上開證人傳喚到庭，並經上訴人表示意見後，始得作為判決基礎；況本件無監視錄影攝像資料，足資佐證上訴人有至案發現場參與殺人或傷人行為之事。原判決僅依上開證人警詢及偵查中證述，即為不利於上訴人之認定，對判決結果產生重大影響，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、原判決雖以上訴人自承確有至籃球場等語，認定上訴人參與殺人或傷人行為，惟上訴人確曾至籃球場而先行離開，此與本案待證事實間毫無關聯，復以證人等均稱未見到上訴人至案發現場等語，亦足資證明。又倘上訴人確有殺人犯意，何需先行離開，原判決不察，遽認上訴人具殺人動機，顯違論理法則云云。惟按：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決維
持第一審判決，已敘明證人李○謙、陳○方於警詢過程並無違法取證之瑕疵存在，且證人李○謙、陳○方於警詢所陳述與審判中之證述意旨不符之部分，具較可信之特別狀況，且為證明本件上訴人犯罪事實存否所必要等情。原判決以上開證人於審判外之陳述資為論罪之證據，既已就該先前之陳述，如何具有可信性與必要性為論斷說明，不容任意指為違法。又原判決並未援引少年陸００於警詢之供述資為上訴人犯罪之證據，上訴意旨㈠顯非依卷內訴訟資料而為之任意爭執，亦不得據以提起第三審上訴。㈡、檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依該法第一百五十九條之一第二項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據。證人李○謙、陳○方及少年陸００於偵查中之證詞，依原判決論斷所憑證據顯示，並無「顯有不可信之情況」；且卷查第一審於調查證人李○謙、陳○方及少年陸００之證詞時，已依人證之調查程序傳喚上揭證人到場並令其具結後，始命立於證人之地位而為陳述，並接受上訴人之詰問，上訴人之詰問權已獲得確保（見第一審卷第八十至九十六頁、第一一二至一四三頁、第一五五至一六七頁）。原判決自得以上揭證人之證言，作為上訴人犯罪之證據，而為不利之認定。㈢、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已依憑上訴人之部分自白，證人李○謙、陳○方、謝○義、沈玟玲、黃○瑋及行為時係未滿十八歲之少年詹００（七十九年八月一日生）、曲００（七十八年八月二十日生）、姜００（七十九年一月二十日生）、黃００（七十九年八月二十日生）、張００（七十八年十一月二十二日生）、梁００（七十八年十二月十日生）、吳００（七十八年十二月三日生）、李００（七十七年十二月十七日生）、周００（七十九年四月四日生，以上少年真實姓名均詳卷）、陸００之證詞，並參酌被害人歐○強遭李○謙、陳○方、黃○瑋及同夥之人毆打後，經送醫急救，因受鈍器毆打頭部、左後側背部，致顱內出血、脾臟、腎臟破裂致腹腔出血，於到達醫院前即
已死亡一節，有天晟醫院診斷證明書、相驗屍體證明書、相驗照片、法務部法醫研究所鑑定書等在卷可憑等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定上訴人有本件犯行之依據及理由。並說明：上訴人與陳○方、李○謙、黃○瑋等人係共同基於傷害之犯意而分別負責糾眾或兼親自往尋謝○義及其同夥理論尋仇，自難以上訴人於李○謙、陳○方及其餘少年等人毆打正與謝○義飲酒之被害人過程中並未親自參與而卸責，上訴人與毆打被害人之陳○方、李○謙等人及在場助勢之人間具有共同傷害犯意，並分擔實行犯罪行為至明。又其等既有犯意聯絡，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何人實際下手傷害、被害人何種傷勢係由共同正犯中之何人所為之必要。又上訴人及其他同夥僅為教訓被害人，主觀上雖無殺人之犯意，然人體之頭部、腹腔，為身體之重要部位，如合眾人之力以棍棒攻擊，易因傷勢嚴重而發生死亡之結果，則上訴人及其他李○謙、陳○方等在場之人顯均於客觀上能預見以一、二十人之力共同以棍棒毆打被害人身體頭部、腹腔等各處之傷害行為，將有導致被害人因傷勢嚴重而發生死亡結果之可能，乃於主觀上竟未預見，而仍共同基於傷害之犯意聯絡而為，被害人並因而發生死亡之結果，上訴人自應就被害人死亡之加重結果同負責任。核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈣、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 十二 日
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